论合伙财产份额的转让——《民法典》第974条解析

摘自《法学家》徐强胜 中南财经政法大学法学院            

    一、问题的提出

    《民法典》合同编第二十七章专章规定了“合伙合同”，以规范那些作为非法人组织之外的松散性合伙关系。作为合同，其一般应适用合同法基本原理与规则。同时，因合伙合同形成的合伙具有了一定的组织性甚至团体性，有关规定有一种类似于合伙企业和《民法典》关于非法人组织的要求，相应规则的解释具有类似于组织法或团体法的倾向。

    其中，《民法典》第974条关于“合伙人向合伙人以外的人转让财产份额”的规定，就是典型的“合伙合同”中的“组织性或团体性”问题。从规范性质观察，其系行为规范，以规范合伙人向合伙人以外的第三人转让其全部或部分财产份额之行为为目的；同时，该条又是裁判规范，裁判者须以此判断合伙人向合伙人以外的人转让财产份额的行为效力及后果。那么，作为裁判者，如何适用该条，值得探讨。

    对该条的解释和运用，既不能简单地按照合同法原理，也不能简单地认为该条就是组织法或团体法的问题，而须基于合伙合同的“合同性”及因合伙合同形成的合伙的“组织性”进行。

    二、合伙财产份额及其性质

    （一）关于合伙财产份额的认识

    关于什么是合伙财产份额，《民法典》合同编合伙合同章并未明确，仅在第974条出现了相应字眼，即合伙人的全部或部分财产份额。

    从文义上看，合伙人的财产份额是指各合伙人对于合伙财产的应有部分，即合伙人在合伙财产的所持份额，类似于公司法上的股东在公司所占的股份份额。但是，在合伙合同中，合伙人的出资没有股份的概念或要求，即使称之为股份，也仅系一便宜用法：意指各合伙人对于合伙财产和负债所分享或分担之比例或一定权数。[1]也就是说，此处所说的合伙财产份额其实并不能与公司法中所称股份或股权相提并论，正如本文下面即将展开的讨论那样，它们完全是两个不同的概念。

    合伙是认可合伙人作为个人的对外地位的同时，也仍然在一定程度上体现其作为团体的存在的一种复合体。作为该复合体反映的合伙财产在作为各个个体的存在同时，也有着作为统一整体存在的一面，所以各合伙人在拥有共有合伙财产中的各物的同时，也拥有概括性财产上份额。[2]这种概括性的财产份额，既包括积极的财产份额，也包括消极的财产份额，后者指相应债务。[3]

    原则上，合伙人的合伙份额是按照各合伙人的出资比例而定的，但合伙人的财产份额不同于合伙人的出资额。后者是合伙人按照合伙协议向合伙提供的出资额（《民法典》第968条），构成合伙成立后的初始财产，可以但不是唯一确定合伙人财产份额的比例基础。[4]而且，该出资的含义非常广泛，既可以是现金、实物等可以予以评估的财产，也可以是人力、信用等无法评估，但对于促进合伙共同事业发展具有价值并为合伙人认可的，均可以构成第968条所谓的“出资”。[5]因此，合伙份额的转让并非合伙人出资额的转让，原合伙人出资金额在转让合伙份额时已经不具有任何实质意义。[6]

    同时，合伙份额与合伙财产也是两个完全不同的概念。前者是“合伙人在合伙企业中依照出资额或者合伙协议约定的比例分配利益、承担亏损的份额，代表合伙人的资格，具有身份特征，其归属主体是合伙人本身。”后者“具有财产特征，归属主体是整个合伙或全体合伙人，并不是某个具体的合伙人。”[7]

    （二）合伙财产份额的性质

    合伙份额反映了作为合伙合同当事人的合伙人之间的权利义务关系。

    一般认为，如公司股份那般，合伙份额反映了作为出资人的合伙人与合伙之间的关系。但与公司股份不同的是，由合伙合同关系决定，合伙份额是与合伙人的地位紧紧联系在一起的，是作为合伙人之间主体结合的必然结果，本质上仅系各合伙人对合伙财产隐存的计算比例，即未来可能的收益或亏损分配的依据。而且更为重要的是，它一般不允许与合伙人的地位相分离加以处分。[8]这是因为，在合伙合同关系中，合伙人共同为合伙财产的主体，各财产之处分，惟透过合伙人身份的变化，而无直接处分的余地。合伙合同中合伙份额的处分，非谓对于各财产的应有部分，乃指基于为合伙人之地位对于合伙财产全体所有财产的地位而言。

    合伙的非主体性，使得合伙份额所体现的合伙人权利与义务主要是针对其他合伙人而言，而非针对合伙，同时因合伙的性质而使合伙人连带地对合伙债权人承担责任。在这个意义上，如果合伙人转让合伙份额，其实质是合伙人的变动，而非合伙份额的简单转让，从而引起合伙关系的实质变化，导致原合伙关系的消灭与新合伙关系的产生。一般国家和地区民法都禁止与合伙人地位分离而仅为自己财产的合伙份额处分。

    公司股份尽管与股东的地位相连，但其是股东与作为独立主体的公司之间关系的反映，非股东与股东之间关系的体现，股东惟在公司依法成立之后因公司这个主体产生相互之间的股东关系。亦即，公司股份所体现的股东权利与义务是针对公司的，而不是针对其他股东的，且其不因公司的债务而对公司债权人负责。股东转让股份尽管会导致股东的变动，但对于公司而言，仅仅是股份的转让而已，丝毫不影响公司本身。申言之，在公司法范畴中，股份是独立于股东的财产，股份的转让并不会导致公司财产及公司人格的变化。即使在人合性较强的有限公司之中，股权的本质仍是财产性的，其所谓人身属性是一种因“股权的财产价值与目的衍生”，并非因其所谓人身属性而派生出财产性。[9]

    可以这样认为，合伙份额是因合伙人的身份而存在，股权则是因股东出资而存在，合伙份额的转让是因合伙人的变更导致财产权的转让，股权的转让则是因财产权的转让而导致股东的变更。基于此，对于有限责任公司的股权转让，一般国家和地区公司法都是在自由转让原则下设置些许限制，仅以有限度维系股东之间的信任为足。对于合伙份额的转让，各个国家和地区民法典或合伙法均予以严格限制，甚至是禁止。

    对于合伙财产份额的性质，我国司法实践中有两种认识。

    一是从合伙份额本身，即其财产属性与人身属性角度。在广东省高级人民法院（2017）粵民申9026号民事裁定书中，法院认为，“合伙财产份额相比一般财产利益有其特殊性。一方面，合伙财产份额作为合伙人向合伙企业出资的对价，具有财产属性；另一方面，合伙财产份额是合伙人在合伙企业中保持合伙人身份资格的前提。因此，合伙财产份额既涉及合伙人的财产利益又涉及其在合伙企业中的身份利益。相应地，合伙财产份额的转让不仅涉及合伙人个人的财产利益，而且可能会通过影响合伙人在合伙企业中的身份利益，而对合伙企业的人身信赖基础产生间接影响。具体而言，在将合伙企业财产份额对外转让的情形下，如果允许受让人在未经其他合伙人一致同意的情形下，因取得合伙财产份额而成为新合伙人，将可能破坏合伙企业内合伙人之间的信赖关系。”

    二是从合伙人的变动角度。在江苏省盐城市中级人民法院（2019）民终3789号民事判决书中，法院认为，“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙体中的财产份额，将导致该合伙人退伙或者新合伙人入伙，会影响合伙体的稳定。”本案法院如此说理的依据是从入伙的角度进行的，其法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条规定，即：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”严格来讲，合伙份额的转让与入伙、退伙是不同的法律制度，其功能不同，仅在结果上有相同之处。[10]

    在这两种认识中，前者是将合伙财产及合伙人因此享有的份额独立化，即努力通过其独立化而使合伙份额的转让被视作一种财产的让与，而尽量使其与合伙人的身份分离，其实质是如有限责任公司股权转让那般。后者的实质是将合伙份额视为依附于合伙人的“份额”，即视其为不可与合伙人地位相分离的财产，故合伙份额的转让是合伙人的变动问题。[11]

    从合伙份额转让的结果来看，以上两种不同的认识都是一样的，即份额得以转让，合伙人发生变动。但从合伙合同角度观察，后者的认识更为符合“合伙合同”的意义。合同更重视当事人的存在，团体才逐渐重视财产的意义。[12]如果从纯粹的合同角度，合伙份额是合伙人地位的表现，[13]其仅是依附于合伙人并与合伙人地位不可分的潜在财产。

    所以，最高人民法院明确将合伙合同中的合伙份额视为与合伙人地位不可分离的存在，认为：“合伙人向合伙人以外的人转让其财产份额，表面上看属于合伙人处分其合伙份额的行为，实质上涉及合伙合同主体变更，直接影响着合伙合同存续，属于影响合伙稳定的重大事项。”[14]

    （三）关于合伙份额的确定

    对于合伙人合伙财产份额的确定，《民法典》未作明确规定，其第972条关于“合伙利润分配与亏损承担”的规定，可以作为合伙人合伙份额确定的基础。

    依第972条，原则上，除了合伙合同另有约定外，合伙人的合伙份额是按照各合伙人的出资比例确定的。也就是说，关于合伙人在合伙中的份额，有约定的，依约定；[15]无约定的，按照出资比例而定。[16]无法确定出资比例的，依平均原则。[17]对于以劳务和信用出资的合伙人的合伙份额，则采有约定依约定，无约定依合伙人平均出资额而定的规则。

    同时，在具体个案中，基于合伙利益共享与亏损共担原则，以及全体合伙人有钱出钱、有力出力的合伙状况，应在保护所有合伙人利益的考量之下，不宜简单地按照出资比例，而须结合合伙实际情况，合理地确定合伙人在合伙中的应有份额。[18]

    三、《民法典》第974条关于合伙份额转让的立法例及构成

    （一）立法例

    世界各国和地区关于合伙份额能否及如何自由处分，有不同的立法例。

    古罗马法认为，合伙财产上份额与普通的共有份额是一样的，对其可以自由处分。到了中世纪，“西方商法用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊—罗马的合伙概念”，[19]由此使得合伙突破了内部的意义，其不仅是合伙内部的问题，还涉及合伙外部的关系。亦即，合伙既关系合伙整体性（共同共有），也关系作为联合的合伙的债权人利益。因此，许多国家和地区的立法禁止自由处分。

    对此，主要有三种立法例：

    第一种做法是完全禁止处分，其典型是德国。《德国民法典》第719条第1款规定：“合伙人不得处分自己对合伙财产和对属于此种范畴之各个物的应有部分；合伙人无权请求分割。”

    第二种做法是凡合伙人处分其份额，均须经过其他合伙人的全体同意，其典型是奥地利。《奥地利普通民法典》第1182条第1款第2句规定：“各合伙人未经其他合伙人全体之同意，不得处分其合伙股份。”

    第三种做法是除非合伙合同另有约定，合伙人对外转让份额须经其他所有合伙人一致同意，对内则可自由为之，其典型是我国台湾地区。其“民法”第683条规定：“合伙人非经他合伙人全体之同意，不得将自己之股份转让于第三人。但转让于他合伙人者，不在此限。”

    此三种立法例与其设想的合伙合同模型有关。《德国民法典》中的合伙合同接近于古典合伙，作为联合体，本身不具有权利能力，是严格建立在人的基础上，其没有“团体章程”，仅需要一个不拘形式的合同，每个合伙人对联合体都有很重要的意义。[20]既如此，则合伙人个人的身份直接决定着合伙的存续，故其立法完全禁止合伙人处分其合伙份额。我国台湾地区“民法”的合伙合同则较为重视团体性，[21]团体性意味着应当为团体成员的退出留出一个通道，并基于合伙合同形成的合伙团体性的人合性价值，严格限制合伙人对其合伙份额的转让。如此既可鼓励投资，又可不因合伙人的退出而使发展起来的合伙事业中断。由于深受自然法学思想的影响，《奥地利民法典》一方面以古典合伙为原型，同时也认识到了合伙内部的自由价值，故允许合伙人在其他合伙人全体同意之时，可以转让其份额，其实质是尊重合伙自治。

    从《民法典》第974条规定上看，我国民法也采取了较为严格的限制转让立法体例，但其仅规定了向第三人转让合伙份额的严格限制问题，没有进一步明确合伙内部如何转让。

    从整体观察，我国《民法典》规定的合伙合同更多地接近古典合伙模式，与我国台湾地区“民法”关于合伙合同较多体现其团体性的模式有很大不同。可以说，《民法典》一方面希望突出合伙合同作为合同应有的基本属性，强调合伙合同的债权债务关系；另一方面也不希望因合伙份额的禁止转让导致合伙的中断而影响合伙团体功能的发挥。

    一般地，如果强调合伙合同的契约属性，作为当事人之一的合伙人是不能通过转让其合伙份额而退出合同的，因为其结果只能是合伙合同的终止。如果强调因合伙合同形成的合伙的团体属性，作为成员之一的合伙人可以通过份额转让退出合伙，因为其结果仅是某个合伙人退出，新的合伙人加入，仍然可以维系因合伙合同形成的合伙存续。

    不过，强调合伙合同契约的属性或因此形成的合伙的团体属性并设计不同的制度，也仅是立法技术问题，二者之间并无优劣之分。禁止合伙人转让合伙份额并不意味着全体合伙人不可以通过一致同意的方式终止合伙，并进而成立新的合伙；同样，允许合伙人受限地转让合伙份额也只是通过立法技术使得某合伙人以转让份额的方式退出，从而在一定意义上消灭了原合伙关系，原合伙的存在只是一种形式上的继续。

    我国《民法典》在强调合伙合同的契约属性基调之下，在少许条款特别是第974条规定了因合伙合同形成的合伙的团体性，[22]其意义在于，合伙合同当事人可以通过受限的合伙份额转让方式继续维系合伙事业，以促使那些松散的合伙关系能够发展成为较为紧密且正式建制的合伙，为其通向合伙企业甚至公司企业的道路奠定“从人到资本的转变”基础。

    （二）《民法典》第974条的构成

    1.合伙人向第三人转让其财产份额的，须经其他合伙人一致同意

    第一，合伙人在经其他全体合伙人一致同意的情形下，是可以向第三人转让财产份额的。亦即，在我国，合伙份额可以转让，只是转让要求较高，必须经其他合伙人全体同意。其法理不仅在于合伙合同的契约性导致的合伙人相互之间的当事人价值，也在于合伙合同作为共同行为的全体合伙人的意思自治。因此形成的合伙通常被认为系典型的人合性组合，合伙人之间具有强烈的人身信任关系。

    而且，合伙份额体现的是合伙人对合伙财产的应有份额，即“潜在应有部分”，依其性质原不得处分。[23]但为鼓励投资，既为投资人提供更多投资退出渠道，为其他投资人通过受让而进行投资提供方便，也为维系合伙的存续，促进合伙事业的发展之需要，第974条规定可以由其他合伙人全体一致同意情形下转让和受让合伙份额。

    该条所称“其他合伙人”不包括转让合伙份额的合伙人所不知道的实际出资人与隐名合伙人。现实生活中，因各种原因，存在诸多实际出资人或隐名合伙人。如果转让合伙份额的合伙人不知该实际出资人的存在，或者即使知道，但不为自己和其他合伙人认可为合伙人的，[24]则仅须显名合伙人同意即可。[25]对于隐名合伙，《民法典》未作规定。依隐名合伙规则，[26]隐名合伙人仅构成显名合伙人下的出资人，并非一般合伙意义上的合伙人，其对外不显名，即对于显名合伙人的其他合伙人而言，该隐名合伙人并非合伙人。[27]故对于转让合伙份额的合伙人转让其合伙份额，挂在显名合伙人名下的隐名合伙人没有同意权。[28]

    同时，这里所称的“第三人”，既包括合伙人之外的一般第三人，也包括合伙人的配偶与子女。一般情形下，合伙人是指签订合伙合同的当事人。但在实践中，也存在一些没有在合伙合同上签字，但因为夫妻关系或父子关系而参与合伙事务，甚至担当合伙执行人的人员。这时，这些没有在合伙合同上签字的配偶或子女就可能被确认为合伙人而承担相应的合伙责任。[29]那么，其所称“第三人”就不包括此种情形，即这些人应被视为合伙人而须经其同意。

    第二，合伙人转让的财产份额，既可以是全部份额，也可以是部分份额，但均须其他合伙人一致同意。在全部转让情形，原合伙人退出合伙，新合伙人加入合伙。在部分转让情形，转让人并未退出合伙，受让人加入合伙。也就是说，合伙人向第三人转让其财产份额，在经其他合伙人全体同意的情况下，构成新合伙人入伙的问题。

    当然，合伙人转让的财产份额可以不包括转让前合伙人应当享有的合伙分红或利润，转让合同中对此作出明确规定即可。[30]

    第三，关于“须经其他全体合伙人一致同意”的时间、方式，第974条没有规定。与公司股份不同，合伙份额从其性质上不宜转让，第974条规定的意旨并非鼓励转让，仅在于为合伙人提供一个退出通道，故作了十分严格的限制规定，即“非经其他全体合伙人一致同意”，不得转让。无论是时间还是方式，均应由其他合伙人自由确定。如果其中一个合伙人对此不作明确答复，或者明确不同意，均产生不能转让的效果，不存在如《公司法》第71条关于股权对外转让被通知股东逾期不答复视为同意等的问题，法律对此无须作进一步规定。

    当然，实践中也会出现这样的情形，即转让未经其他合伙人明确同意，但在受让人以合伙人身份出现并持续参与管理而其他合伙人未明确反对，或者在相当长时间内没有提出异议时，可以视为同意转让。[31]

    合伙人转让其合伙财产份额直接关系其他合伙人的切身利益，如果有合伙人对于向第三人转让合伙份额提出明确的反对意见，即使其他合伙人同意，甚至合伙已向被转让方发放合伙分红，该转让也是无效的，[32]被转让人所得合伙分红构成不当得利。[33]

    2.合伙合同可以对合伙人向第三人转让其财产份额作出另行规定

    合伙人向第三人转让其财产份额的，须经其他合伙人一致同意的前提是合伙合同没有约定。如果合伙合同对此另有约定的，从其约定。

    首先，合伙合同可以约定禁止转让合伙份额于第三人，但如果事后其他合伙人全体同意转让的，则可以转让。[34]易言之，如果合伙合同禁止转让合伙份额，则除非事后其他全体合伙人一致同意，合伙人不得向第三人转让其合伙份额。

    其次，合伙合同能否规定合伙份额转让于第三人仅需多数决（包括资本多数决和人头多数决）。如仅从第974条文义来看，合伙合同是可以作出如此规定的，即：“全体合伙人可以在合伙合同中对合伙人的财产份额转让作出特别规定，如约定经过2/3的合伙人同意即可转让合伙财产的份额。”[35]但该认识是值得商榷的。前已述及，由合伙及合伙份额性质决定，合伙份额原不能转让，只有在其他合伙人全体同意的情形下方可转让。此规定表明，合伙份额转让于第三人，只能是其他合伙人全体一致同意，故合伙合同不能规定合伙份额转让仅需多数决，否则为无效规定。

    易言之，本条所规定的“合伙合同另有约定”仅是指合伙份额能否禁止转让，如果有此规定，则合伙份额不得转让；而不包括合伙份额转让的表决数额要求。探其法理，在于合伙份额的转让关系每个合伙人（不论其出资或出力多少）切身利益，每个合作伙伴都应当是自己信任或至少不反对的。如果允许合伙合同约定合伙份额转让仅需多数决，则意味着在不经少数合伙人同意的情况下，合伙人之外的第三人可以成为合伙人。显然，这是有悖合伙合同法秩序的。因此，对于第974条之“除合伙合同另有约定外”的规定，应从该条规定的目的角度进行解释。[36]

    （三）关于对外转让时的其他合伙人的优先购买权和合伙人之间份额的转让

    1.合伙份额对外转让时的其他合伙人的优先购买权

    在经过其他全体合伙人一致同意的情形下，合伙人可以向合伙之外的第三人转让合伙份额，但第974条没有进一步规定同意转让时的其他合伙人在同等条件下的优先受让权。

    显然，作为人的联合，基于维持合伙之间紧密关系之需要，其他合伙人在同等条件下具有优先受让权自无疑义。对此，可参照适用《合伙企业法》第23条前半句之规定，即“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权……”

    不过，按照《合伙企业法》第23条后半句但书之规定，合伙企业的合伙协议可以排除其他合伙人的优先购买权，此处体现了合伙企业的团体性价值与主体性意义。但对于《民法典》规定的“合伙合同”而言，其完全是一种合同，不具有主体性价值，合伙人之间的相互性决定了其不宜通过合伙合同的约定排除优先购买权。如果作出约定，则该约定应为无效，因为它不仅损害合伙人之间应有的信赖关系，也将侵犯合伙人之间的相对性价值，危及合伙合同形成的合伙秩序。在这一点上，合伙合同与合伙企业具有质的不同。

    2.合伙人向其他合伙人转让合伙份额

    从法理上，合伙系典型的人的联合，维系其存在的基础是合伙人之间应有的信赖，故合伙人不得就其份额自由转让于第三人。但就合伙内部而言，合伙份额是否可以自由转让，《民法典》未作进一步规定。

    按照我国台湾地区学者认识，合伙份额的转让不会破坏合伙人之间应有的信赖关系，因为合伙人之间早已有信任。同时，尽管合伙份额具有“潜在”特质，但合伙人之间的转让不会影响这种“潜在”的状态，故应允许合伙份额在合伙内部自由转让。[37]

    依此逻辑，《民法典》第974条尽管没有规定合伙人之间的份额转让，似乎就可以参照《合伙企业法》第22条，即合伙人内部转让无须遵守关于对外转让的要求，可自由为之，唯须通知其他合伙人。当然，如果合伙合同有特别要求的，则依合伙合同规定。[38]

    已如前述，我国台湾地区“民法”是将合伙当作团体来看的，有关规定主要体现了合伙的团体性。亦即，此逻辑的基本法理是认为合伙属于团体，合伙人的财产份额主要是一种财产性质的东西，其转移只是发生了财产持有人的变化。那么，合伙份额的内部转让既不会减少合伙的财产，不会改变合伙人的组成，也不会损害整个合伙的权益，原则上不会引起合伙人地位的变化。[39]因此，合伙份额的内部转让一般就不需要限制。

    但就我国大陆而言，《民法典》所规范的合伙更多的是其契约价值，作为当事人的合伙人之间的信赖主要体现为对外互为代理，对内合伙事务的相互一致同意。按照规定，对于合伙事务的决定，一般尚须遵循全体一致决（第970条第1款）。对于合伙人转让其合伙份额，性质上属于合伙人退出的合伙结构问题，而不是一个合伙份额单纯财产的转让，其改变了合伙人的组成。申言之，合伙人之间内部的份额转让，直接关系每一个合伙人切身利益及合伙本身结构的变化，故须经过其他合伙人全体同意。

    从比较法角度，我国《民法典》上的合伙与德国、奥地利民法上的合伙较为相近。无论是对外转让合伙份额，还是对内转让合伙份额，后者要么规定禁止转让，要么规定须经其他合伙人全体一致同意，其法理即源于此。

    四、关于《民法典》第974条的效力

    （一）违反本条的效力

    从《民法典》第974条中第一句关于“除合伙合同另有约定外”的规定可以看出，在规范类型上，该条为任意性规范，合伙人可以通过事先的合伙合同或事后的一致协议约定禁止转让，从而排除该条关于在其他合伙人一致同意下的合伙人可以向合伙人以外的人转让份额之规定。而且，如前所述，该任意性规定也仅限于禁止转让的约定，不包括通过多数决方式决定能否转让的约定。

    同时，该条又为严格规定，不赋予法官自由裁量余地，决定在适用该法条时，其法律效力如何。[40]亦即，不论是在符合条件下的可以转让，还是另有约定的禁止转让，均不得由法院自由裁量，唯须严格按照规定或约定予以裁判。

    既为严格规定，违反该规定者，其效力如何，学界仍然有两种不同的观点：一是无效说，认为法律关于合伙份额转让于第三人的规定为强行规定，违反之则违反了合伙的本质要求，故属于无效；[41]二是效力待定说，认为此时应属于效力待定，于事后得其他全体合伙人同意时始生效力。[42]

    其中效力待定说为我国台湾地区大多学者所主张，[43]也为我国大陆学界所赞同。[44]但从法律关系上来看，效力待定说混淆了不同的法律关系。

    首先，其所谓“于事后得其他全体合伙人同意时始生效力”是指，转让人已启动转让程序，如与受让人签订了转让合同，但未到“其他全体合伙人一致同意”之地步。如到此地步，同意则有效；不同意则无效，万万不存在不到“其他全体合伙人同意”之地步时的该条所规定的转让问题，故不存在所谓其所规定的合伙份额转让效力待定问题。其次，如果说存在效力待定问题的话，则是指转让人与受让人之间先行签订了合伙份额转让合同，仅该转让合同存在效力待定。但从合同相对性及区分法理，转让人与受让人之间的转让合同，仅在当事人之间产生效力，而不受“其他全体合伙人一致同意”之影响。也就是说，转让人与受让人之间的转让合同是一独立法律关系；合伙人转让其份额须得到“其他全体合伙人同意”是另一独立法律关系，是转让人与其他全体合伙人之间的关系问题，二者是完全不同的法律关系。

    所以，对于合伙人不经其他全体合伙人一致同意而处分其合伙份额，在当事人之间产生债权性效力，但对于合伙及合伙的第三人不生效力，不存在第三人善意取得问题。而且，即使只有一个合伙人明确表示反对或不作确定答复的，该转让行为也是无效的。

    总之，《民法典》第974条作为严格规定，其所规范的对象是转让人与合伙（其他全体合伙人）之间的关系，并非直接规范转让人与受让人之间的关系，[45]前者是一个合伙内部关系问题，后者是一个合伙之外的问题。如违反该规定，首先，其行为对于合伙和其他合伙人是无效的，不产生合伙份额转让的效力，[46]没有转让合同的效力待定问题，但转让人与受让人之间的负担行为可以是有效的，在当事人之间产生相应债权效力。[47]其次，擅自转让合伙份额造成其他合伙人损失的，应负赔偿之责。[48]

    另外，本条为实体法中的程序性规定，是关于合伙份额转让的程序性要求，这意味着非经该法定程序，不产生转让人期望的法律后果。换言之，合伙份额的转让是一个过程和程序，而非一个简单的转让时点。在这个过程和程序中，不仅要有转让人与受让人之间的合伙份额的买卖行为，还需要由转让人将转让意愿通知其他全体合伙人，并由其他全体合伙人一致同意。也就是说，合伙份额的转让完成需要三个连续的民事行为，且该三个连续的民事行为缺一不可。只有该三个连续的行为全部完成，才能判断本条所规定的合伙份额转让是否完成。效力待定说的最大问题是将其中第一个行为，即仅将转让人与受让人之间就合伙份额转让达成协议视为合伙份额的转让，亦即，其将转让人与受让人之间的合意当成了本条所规定的份额转让问题。

    单就转让人与受让人之间的转让合同而言，如果未得到其他全体合伙人一致同意，其结果有四种情形：（1）双方事先在合同中约定以其他合伙人全体一致同意为成就条件下，基于条件的不成就而导致合同不生效。（2）双方可以在合同中约定，受让人支付对价款，在其他全体合伙人同意之前，受让人没有合伙人身份但享有合伙份额中的权益，双方关系完全由合同加以约束。但这个时候，双方之间的关系与合伙无关，[49]转让人仍为合伙人，依合伙合同与本章规定享有合伙权利并承担合伙责任。[50]（3）双方同意或推定受让方同意作为隐名合伙人出现，双方的关系按照隐名合伙关系处理。[51]（4）如果双方事先没有在合同中约定（1）条件的，且不符合（2）（3）要求的，则属于转让人履行不能而须承担违约责任。

    总体而言，在未得到其他全体合伙人一致同意情况下，转让人与受让人之间的关系，完全受合同编关于买卖的规定规范，其效力依合同编关于合同效力的规定予以处理，而与是否受到其他全体合伙人一致同意无关。亦即，一般情形，除了转让合同另有约定，非依本条获得其他全体合伙人一致同意情形，该转让无效，但转让合同可以有效，惟不产生本条所说合伙份额转让的效力。[52]

    另外需要注意，第974条规范的对象是合伙份额转让导致合伙人身份的变化，故需要其他合伙人全体一致同意。如果是合伙份额所产生的利益分配请求权、清算后剩余财产的分配请求权，均无专属性，不受其限制与约束，可以自由转让。当然，当事人转让其合伙份额中的财产性权益，已经不属于合伙份额转让范畴，不构成第974条所谓的“合伙份额转让”问题。

    （二）符合规定转让的效果

    1.产生合伙人的变动

    符合第974条规定的情形下，事实上形成转让人退出合伙，受让人加入合伙的后果，故在形式上属于合伙中人的变动问题。

    第一，转让人退出合伙。在全部转让情形，合伙份额转让一经其他合伙人全体同意，转让合伙人就退出合伙，不再成为合伙人。与一般退伙不同的是，转让人系通过概括转让将其作为合伙人地位的权利义务转移至受让人，[53]无须进行合伙财产的清算，不会发生合伙财产整体的减少。[54]

    第二，受让人加入合伙。在转让人退出合伙的同时，受让人加入合伙而成为合伙人。与一般入伙不同的是，其是通过受让合伙份额而概括承受转让人的合伙人地位的，受让人无须再与其他全体合伙人签订合伙协议，也不会发生合伙财产整体的增加。受让人是因受让合伙人地位而获得转让人的原合伙人的权利与义务的。在这个角度可以看出，合伙份额的转让实质是合伙人地位的让与，而非简单的财产让与。当然，作为转让人的原合伙人如果在合伙中被委任为执行合伙人，则受让人尽管成为了合伙人，但并不因此自然成为合伙执行人，仍须通过合伙合同或全体合伙人一致委托（第970条第2款）。

    第三，在部分转让情形，转让人仍为合伙人，仅其合伙份额因转让而减少；同时，受让人因受让部分合伙份额而成为新合伙人。

    第四，如果合伙为二人组成，合伙份额的内部全部转让将导致合伙的终止。

    2.合伙份额转让无须就合伙财产进行清算

    从法律效果上，合伙份额的转让导致原合伙人退出（全部转让情形），受让人加入合伙（全部受让与部分受让情形），故在形式上为合伙中人的变动问题。但从合伙份额转让本身而言，其不会引起合伙财产的清算，不会如退伙那般将导致合伙财产的减少。[55]也就是说，合伙份额的转让，无须进行合伙财产的清算。

    在符合本条关于合伙份额转让规定的情形下，受让方不能以合伙债务的分担为由不履行合同。[56]

    因合伙份额转让效力及后果发生争议，采一般举证责任规则。首先，转让人与受让人之间因转让合同发生纠纷，双方须举证证明合同存在与否、成立与否及履行与否等。其次，受让人因受让合伙份额成为合伙人，须举证证明其与转让人的转让行为已经得到其他全体合伙人同意。最后，其他合伙人不同意受让人成为合伙人的，须举证证明受让人与转让人之间的转让行为没有经过其他全体合伙人的一致同意。

    （三）合伙份额转让对第三人的影响

    合伙债权人的地位不因合伙份额的转让与受让而受影响，且会得到更多的合伙人连带责任保障。

    首先，退伙的转让人须对其转让前形成的合伙债务承担连带责任。

    合伙份额的转让系债权债务的概括转移，转让人即使通过转让合同约定由受让人承受转让前所产生的一切合伙债务，但该约定仅在转让人与受让人之间产生效力。依《民法典》第551条关于“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，未经合伙债权人同意的，退伙的转让人仍然需要对退伙前所产生的合伙债务承担连带责任。在这种情况下，转让人只能要求受让人及时偿还合伙债务，或在本人偿还后依照转让合同约定向受让人行使偿还请求权。

    其次，入伙的受让人不仅须对受让后形成的合伙债务承担连带责任，同时参照《合伙企业法》第44条第2款规定，对受让前形成的合伙债务，也要承担连带责任。

    再次，即使是经过法定程序进行了转让与受让，如果原合伙人（转让人）的行为或合伙的行为足以使第三人产生其仍为合伙人的合理信赖外观的，转让人仍须对份额转让后的合伙债务承担连带责任。

    最后，在部分转让情形，转让人仍为合伙人，受让人成为新的合伙人，合伙债权人则因新合伙人的加入而使其债权得到更多的合伙人连带责任保障。

    五、第974条与《合伙企业法》第22条、《公司法》第71条规定适用的区别

    《合伙企业法》第22条、《公司法》第71条也分别对合伙企业的合伙份额和有限公司的股权对外转让作了限制性规定。其中《合伙企业法》第22条的规定与《民法典》第974条几乎雷同。那么，是否可以因此认为这些规定的逻辑及法理都是一样的，值得思考。

    依《合伙企业法》设立的合伙企业，在企业序列上，与《公司法》中的股份有限公司分别处于两端，一个是典型的人合企业，一个是典型的资合企业，有限责任公司则居于二者之间，被认为是人合兼资合企业。

    有限公司的人合性，使得其股权对外转让受到限制。但从本质上而言，有限公司属于资合企业，其人合性只是一种附带意义的。《公司法》第71条对股权转让的限制性规定，是在股权或股份自由转让原则下的必要限制，以维系股东之间应有的信任关系。从《公司法》第71条规定上可以发现，股权自由转让是原则，限制只是要求履行必要程序，不同意转让的其他股东必须购买，不购买视为同意转让。

    合伙企业属于典型的人合企业，其维系主要靠合伙人之间的高度信任，故《合伙企业法》第22条关于合伙份额的转让要求是非常高的，即“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意”，该规定的法理与合伙合同是相同的。

    在一定意义上，依《合伙企业法》成立的合伙企业是《民法典》所规定的依合伙合同成立的松散合伙的升级版，只是具有更为正式建制的法定企业形态而已。申言之，因合伙合同形成的松散合伙与合伙企业没有根本上的不同，均强调合伙人的主体性。合伙企业人合性的实质是合伙人之间的契约关系在更为正式建制团体中的一种团体法表现。

    但也正是该正式建制的团体价值，使得作为企业的合伙具有了自己的人格，而合伙人在合伙企业中的主体性意义被相应削减或被遮蔽，合伙人在合伙企业的合伙份额也因之具有了某种程度的与合伙人地位的背离，开始接近于有限责任公司股权那般的独立存在价值。进言之，合伙企业的合伙份额转让具有了脱离合伙人身份意义上的财产转让，开始更多是财产性的，而非完全合伙人身份的变化问题。

    也就是说，《合伙企业法》第22条关于合伙份额的对外转让的限制性规定，尽管与《民法典》第974条文义表达一致，但其是团体法下的表述。如其中所谓“合伙合同另有约定”，既可以是禁止转让约定，也可以是关于出资比例或人头数的多数决约定。其法理在于，依《合伙企业法》成立的合伙企业，属于《民法典》第102条规定的非法人组织，具有相应的权利能力，有其独立的人格。合伙企业人格在一定程度上有别于合伙人人格，其财产具有独立于合伙人身份的价值。严格而言，因合伙合同形成的合伙与依《合伙企业法》成立的合伙，分属于不同的法范畴，前者为个人法，后者为团体法，分别遵循不同的法理与规则。在这一点上，其与《公司法》第71条规定有所接近了。

    《民法典》第974条关于合伙份额对外转让的限制性规定，是从根本上对于合伙份额转让的限制，与《公司法》第71条关于股权转让的限制性规定法理是完全不同的，解释和适用二者之时，不可简单比较与借鉴；而《合伙企业法》第22条的规定则介于二者之间。

    总之，《民法典》第974条是关于合伙份额转让的规定，意在规范合伙人向合伙人之外的第三人转让其在合伙中拥有的份额，便于裁判者把握合伙份额转让的准则。其作为完全规范，既包括合伙人向合伙人以外的第三人转让合伙份额的构成要件，也包含违反本构成要件的法律效果，即未经其他合伙人一致同意，不发生合伙份额转让之效果；或在另有约定禁止转让之情形，也不发生合伙份额转让之结果。

    （责任编辑：高圣平）

【注释】

    *本文系2017年国家社会科学基金项目“我国合同法中民商合一的规范技术研究”（17BFX007）阶段性成果。本文案例主要来源于中国裁判文书网与“北大法宝”。

    [1]参见邱聪智：《新订债法各论》（下），中国人民大学出版社2006年版，第28页。

    [2]参见[日]我妻荣：《债权各论》（中卷二），周江洪译，中国法制出版社2008年版，第279页。

    [3]参见四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民终1657号民事判决书。

    [4]广东省高级人民法院（2016）粵民终1800号民事判决书指出：“合伙人在合伙中所占的份额是依照合伙人之间协议约定或法律规定而不仅仅是依照其投入的资金数额来确定。”

    [5]“合伙”的出资强调的是为了共同事业目的的经济手段，这种经济手段的确定并不需要获得外部的认可，仅需合伙内部承认并确定。相对地，公司的出资是为了确立股东与公司之间互为独立人格的关系，其出资必须是可评估而确定的。

    [6]参见四川省资阳市人民法院（2016）川20民终12号民事判决书。

    [7]湖南省高级人民法院（2013）湘高法民二终字第59号民事判决书。

    [8]在特定情况下方可产生分离状态，如合伙人的债权人扣押合伙人的份额、并使其退伙从而通过退还请求权而受清偿时。参见注[2]，第279页。

    [9]参见徐强胜：“《公司法》第七十五条规定的逻辑”，《河南财经政法大学学报》2020年第2期，第59页。

    [10]参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初57858号民事判决书；四川省资阳市中级人民法院（2016）川20民终12号民事判决书；湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民终3056号民事判决书。

    [11]参见浙江省台州市中级人民法院（2009）浙台商终字第483号民事判决书。

    [12]在我国立法体系上，从合伙合同形成的合伙到合伙企业、有限责任公司和股份有限公司，有一个从人的联合到财产的组合的过渡状态，因合伙合同形成的合伙与股份有限公司分别处于两端，合伙企业与有限责任公司则处于中间状态，并分别接近于因合伙合同形成的合伙与股份有限公司。

    [13]参见朱虎：“《民法典》合伙合同规范的体系基点”，《法学》2020年第8期，第36页。

    [14]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（四），人民法院出版社2020年版，第2759页。

    [15]参见上海市高级人民法院（2015）沪高民二（商）申字第218号民事裁定书。

    [16]参见湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民终2690号民事判决书。

    [17]参见浙江省高级人民法院（2009）浙商提字第14号民事判决书。

    [18]湖南省高级人民法院（2017）湘民再135号民事判决书认为：“本案各合伙人之间并未签订书面的合伙协议，且对合伙的权利义务内容包括投资份额、盈余分配等无法协商一致，按照上述法律规定，划分合伙份额及利润时原则上应当按占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但是同时也应当照顾其他合伙人的利益。故本案处理时不能仅仅依据提供的现金和实物数量确定和划分合伙份额和利润，应当综合考虑出资和参与共同经营、共同劳动的整体情况。原审仅按照现金出资简单划分合伙份额，应予适当调整。”

    [19]江平、龙卫球：“合伙的多种形式和合伙立法”，载全国人大财经委编：《合伙企业法、独资企业法热点问题研究》，人民法院出版社1996年版，第49页。

    [20]但对于商法典中的无限公司而言，尽管其与民法上的合伙一样不能成为法人，但无限公司本身的权利范围与其成员权利范围相分离的程度比民法上的合伙大得多，其更多地接近于一个法人。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第187、188页。对此，德国学界也有不同认识，有学者认为应以“团体”理论认识民事合伙，其也具有相应权利能力，可以成为相应的主体。实践中，德国法院开始承认民事合伙的权利能力。参见杜景林：“德国最高法院的民事合伙造法及评价”，《北方法学》2015年第1期；我国对是否构成民事主体的讨论，可以参见唐勇：“《民法典》第967条（合伙合同的定义）评注”，《法学家》2023年第2期，174页。

    [21]如我国台湾地区“民法”第668条关于合伙财产的规定、第673条关于合伙事务的执行，以及第687条、第691条、第692条、第694条关于入伙、退伙、解散及清算的规定等均体现了其合伙合同的团体性。参见林诚二：《民法债编各论》（下），中国人民大学出版社2007年版，第8页。

    [22]按照立法者的认识，合伙合同形成的合伙具有较强的人合性与一定组织性。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（下册），中国法制出版社2020年版，第1508页。

    [23]参见吴志正：《债编各论逐条释义》，元照出版有限公司2019年版，第375页。

    [24]参见广东省珠海市中级人民法院（2018）粵04民终1642号民事判决书。

    [25]参见湖南省娄底市中级人民法院（2015）娄中民三终字第59号民事判决书。

    [26]关于隐名合伙规则，参见注[21]，第54页。

    [27]参见福建省龙岩市中级人民法院（2020）闽08民终560号民事判决书。

    [28]当然，对于隐名合伙内部，合伙人转让其合伙份额，也无须显名合伙人所在的其他合伙人一致同意，这完全是两个不同的合伙关系。

    [29]参见湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终6149号民事判决书。

    [30]参见重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终6388号民事判决书。

    [31]参见最高人民法院（2019）最高法民申1016号民事裁定书。

    [32]参见广东省汕头市中级人民法院（2013）汕中法民二终字第14号民事判决书。

    [33]参见四川省泸州市中级人民法院（2016）民终598号民事判决书。尽管本案最终为四川省高级人民法院（2018）川民再310号民事判决书推翻，认为“文春燕知晓并同意张怀国将合伙股份转让给胡艺耀的事实，该《收购协议》有效”，但该理由是基于事实认定发生变化而推翻的。

    [34]浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7227号民事判决书指出：“虽然原合伙协议约定禁止合伙人转让其名下的出资份额，但胡璞将其所有的出资份额转让给余满良系征得其他所有合伙人一致同意，可以视为对原合伙协议的变更且未违反相关法律法规。”

    [35]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（中），法律出版社2020年版，第1766页。

    [36]需要注意的是，本条与第970条第1款之“除合伙合同另有约定外”不具有同样的解释意义。后者是关于合伙事务的决定，其仅关系合伙事务的执行及合伙的运营，故可以采多数决，但对于诸如合伙份额的转让、合伙的兼并等，并非合伙事务，而是关系合伙自身存在的根本问题，故不得采多数，仍须遵守一致决。参见广东省广州市中级人民法院（2020）粵01民终4437号民事判决书。实践中，也有合伙约定由过半数以上合伙人或持股半数以上同意而转让合伙份额的，但各地法院在说理中，并不简单直接地以此约定符合私法自治或不违背法律禁止性规定而予以认可，常常以其他合伙人没有明确反对为由而认为转让有效。

    [37]我国台湾地区关于“民法”第638条立法理由称：“谨按合伙人非经他合伙人之全体之同意，不得将自己之股份转让于第三人，此亦当然之理。盖以合伙契约，因合伙人彼此信任而成立，第三人非其他合伙人全体之所信任，自不应许其阐入也。然若合伙人以其自己之股份，转让于其他合伙人者，则因受让之其他合伙人，早为合伙人全体之所信任，自不在禁止转让之列。”参见注[1]，第28页。

    [38]参见江苏省苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初7570号民事判决书。

    [39]参见湖南省常德市中级人民法院（2019）湘07民终2234号民事判决书。

    [40]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第156页。

    [41]参见注[23]，第374页。

    [42]参见注[21]，第19页。

    [43]参见注[1]，第38页；史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第703页。

    [44]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：合同编》（下册），法律出版社2013年版，第1124页。

    [45]司法实践中，有裁判将二者混淆的，如四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第5618号民事判决书。

    [46]参见上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终6045号民事判决书。

    [47]在北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初44627号民事判决书中，法院认为：“马金平将其在某园房产收益的权利转让给丁宁的合意，应属有效。但是，上述合意对本案其他当事人不发生效力。”

    [48]在浙江省高级人民法院（2013）浙商提字第111号民事裁定书中，法院指出，“在未征得其他合伙人同意的情况下，擅自转让其股份，以致原合伙财产及权益被他人控制并混同，胡惠斌、孙能耐作为原始合伙人应得的合伙财产及权益被侵害，沈召利负有直接的责任，故依法应承担相应的赔偿责任。”

    [49]参见浙江省高级人民法院（2015）浙海终字第313号民事判决书。

    [50]在广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民一终字第104号民事判决书中，法院指出：“张波确认其受让曾祥林的尚邦玻璃车间的合伙份额，成灶玲与罗耀明并不知悉，则张波与曾祥林之间的合伙份额转让合同，不产生张波入伙尚邦玻璃车间的法律效力，仅为张波与曾祥林双方的内部协议。”在北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初44627号民事判决书中，法院认为，“马金平将其在某园房产收益的权利转让给丁宁的合意，应属有效。但是，上述合意对本案其他当事人不发生效力。”

    [51]参见浙江省高级人民法院（2013）浙商提字第36号民事裁定书；浙江省高级人民法院（2015）浙海终字第315号民事判决书；广东省惠州市中级人民法院（2019）粵13民终5702号民事判决书。

    [52]参见广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民再27号民事裁定书。

    [53]参见湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05民终2106号民事判决书。

    [54]参见江苏省高级人民法院（2016）苏09民终3503号民事判决书。

    [55]参见四川省高级人民法院（2017）川20民终80号民事判决书。

    [56]参见浙江省丽水市中级人民法院（2011）浙丽商终字第89号民事判决书。

【参考文献】

    {1}邱聪智：《新订债法各论》（下），中国人民大学出版社2006年版。

    {2}黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（中），法律出版社2020年版。

    {3}王轶、高圣平、石佳友、朱虎、熊丙万：《中国民法典释评：合同编典型合同》，中国人民大学出版社2020年版。