【人民法院报】浅议刑法之谦抑性

◇ 刘荟芳

“刑法谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不能将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”[9]虽然两位教授对刑法谦抑性含义的表述不尽相同，但是其精神是一致的，就是：国家在惩罚犯罪和保护法益的过程之中，对犯罪人所施用的刑罚，只要能够达到特殊预防和一般预防的目的就已足够，过之则无益，甚至过犹不及。

在我国刑法中，谦抑性到底扮演着何种角色，是刑法的特征？刑法的价值目标？刑法的原则？抑或是其他什么？针对这一问题，我国学界一直争论不休，第一种观点认为，刑法谦抑性与及时性和协调性相并列，同属现代刑事立法的基本特征；第二种观点认为，谦抑性与刑法的公正性、人道性相并列，应当成为刑法追求的价值目标；马克昌教授在《危险社会与刑法谦抑原则》一文中，明确的写道，“谦抑原则是近代刑法的根本原则”。笔者认为，任一客体都具有众多特性，人们根据一群客体所共有的特性形成某一概念。这些共同特性在心理上的反映，成为该概念的特征。简言之，特征即为事物可供识别的特殊的征象或标志。在当代社会，谦抑的理念，不只停留在刑法的范畴之内，她已经悄悄地步入刑事诉讼的领域，甚至民法学家们也诚邀她的加盟。所以，谦抑性作为刑法的一特征，有些不恰；在我国，适用刑法进行惩罚犯罪和保护法益，以此来实现刑法公正性、人道性的价值目标。如何适用刑法来达到刑法追求的价值目标呢？其中一方面就要求在适用刑法时必须“谦抑”，不能滥用刑罚，尽量做到罪责刑相适应。可见，刑法的公正性、人道性犹如大河的彼岸，而刑法谦抑性好比通向彼岸小船的某一配件而已。所以，把刑法的谦抑性和刑法的公正性、人道性一同看做刑法追求的价值目标，未免不当；笔者认为，“谦抑原则是近代刑法的根本原则”的观点。

“根本原则”，首先它的是一个原则。谦抑性作为刑法的一个非法定原则，“贯穿于全部刑事法领域，绝非仅仅适用于刑法的某一部分”。在定罪方面：在坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的前提下，我国刑法理论学界有拟制的一罪（连续犯、吸收犯和牵连犯等）之规定，在司法实践中被广泛应用。这些定罪规则无不体现刑法的谦抑性。例如连续犯：它是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续数次实施犯罪行为，触犯同种罪名的犯罪。对于这种犯罪，在定罪上只以所触犯的罪名定一个罪处理。在量刑上按照相应的法定刑予以从重处罚或者按照该罪中高级次的法定刑处罚。试想，这种连续犯在古代发生，在定罪量刑上很可能是这么一种情形，以所触犯的罪名定数个相同的罪，量刑时让这些刑罚简单相加。相比之下，当代的刑法科学文明很多，其间就体现着刑法的谦抑性；在量刑方面：对于累犯本应从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。对于自首和立功者，从轻、减轻，甚至免除处罚的立法动机，无论是基于犯罪者的悔过自新，还是基于有助司法机关及早破案，保障广大群众安危，但是有一点是不可否认的，那就是自首立功体现了“惩罚与宽大相结合”的形势政策，体现了刑法谦抑的宽容性。数罪并罚和缓刑制度，也都蕴含了刑法谦抑思想——只要能够达到特殊预防和一般预防的目的，这样的刑罚就已足够。在行刑方面：缓刑、减刑和假释，也无不体现着刑法谦抑性。例如减刑，那些被剥夺自由的犯罪分子，在接受改造后，有悔改表现或者有立功表现时，刑法就应当容忍其曾经的罪恶，适当地宽缓些，与此同时也降低了刑罚的“成本”，以便让犯罪者尽早回归社会，为社会多作贡献。在对于刑事案件的立案、侦查、审查和起诉阶段，也有刑法谦抑的表现，本文不再赘叙。

刑法谦抑性在罪刑法定原则中的体现：我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则又称罪刑法定主义，即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪判什么刑，均须由法律预先明文规定。另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，这种行为就不能定罪判刑。也可以概括为，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这一原则的确立，极大地保护了公民的合法权益。它主要包括成文的罪刑法定（排斥习惯法）、事前的罪刑法定（溯及既往的禁止）、严格的罪刑法定（禁止类推解释）等。刑法的不断修订与改进就是一部文明发展史，从不成文法到铸刑鼎，开创中国成文法的序幕，从肉刑的合法滥用到铲除肉刑的使用，从死刑的残酷无情到死刑的人性化等等，都体现了刑罚的随着时代地推进而逐渐轻缓，正如贝卡利亚所说：“随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受的稳定关系，就应该降低刑罚强度。”[12]可见，适用当前的成文刑法，禁止适用不成文的习惯法或者先前的刑法，一般的可以降低犯罪者的刑罚，这也正是刑法谦抑性的要求所在。类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。这样一来，生活中的很多行为都可能与刑法规定的某个犯罪行为相似，极有可能面临被科处刑罚的危险。禁止类推解释有效地防止了公民遭受不可预测的刑罚的处罚，体现着刑法谦抑的宽容性和补充性。

刑法谦抑性在适用刑法人人平等原则中的体现：我国刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这一原则是我国宪法人人平等原则的体现和贯彻。适用刑法人人平等原则的含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。形式上的平等，要求刑法的公正管理，平等地适用于社会的各个阶层。但是，随着时代的发展，社会应该最大限度地实现实质平等。实质平等，是为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所致的事实上的不平等，依据各个人的不同属性分别采取不同的方式，对作为各个人的人格之形成和发展所必需的前提条件进行实质意义上的平等保障的原理。形式平等是所有思想家都承认并持有的平等观，实质平等则可以折射出每个思想家对待平等的真实态度。刑法谦抑性普遍适用于所有犯罪者，但是在对待弱势群体更加要求“谦抑”。看似刑法谦抑性与刑法适用人人平等原则毫无牵连，其实不然，刑法谦抑思想可以作为实质平等的一哲学基础，与刑法适用人人平等原则有着千丝万缕的联系。在当今社会，适用刑法时，要做到形式上的人人平等，坚决杜绝因社会地位有别而遭遇刑罚不一的丑恶现象发生，更要做到实质上的人人平等，从刑法谦抑出发最大限度地保护社会弱势群体和尽可能地减少对可塑罪犯的惩罚力度。

刑法谦抑性在适用罪责刑相适应原则中的体现：我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪责刑相适应原则最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。“以血还血、以眼还眼、以牙还牙”，是罪责刑相适应思想最原始、最粗俗的表现形式。然而，一般人很难做到真正的“以牙还牙”，他们大多都会“双倍奉还”，甚至因一丁点委屈，就干戈相向。这种思想在刑法中的体现可以表现为，刑罚的恶远远超越所犯罪行的恶，以一种较大的恶代替较小的恶。尤其在我国，深受封建重刑主义传统的影响，一些法官认为，刑罚越重越能有效遏制犯罪。刑法谦抑性反对这种做法，要求对待罪犯也要本着宽容之心，用相适应的刑罚来惩处罪犯，做到罪责刑相适应。这种“双倍奉还”的重刑只是一种治标不治本的疗法，在某些情况下“病情”还会复发，甚至滋生其他“疾病”的发生。根据刑法谦抑性要求下的罪责刑相适应原则，不仅有效地惩罚了罪犯，遏制了罪犯当下的犯罪行为，而且让罪犯感到自己所受罪刑不轻不重，罪有应得，不助长其对国家的成见，再加上合理地劳动教养，让罪犯彻底悔悟。这种疗法，让“病人”首先心悦诚服“医生”的“医术”，认认真真地接受“治疗”，再加上适当的“调理”，让“病人”在“康复”时也彻底地改掉了引起犯病的“癖好”，此可谓标本兼职的良药。

（作者单位：中南财经政法大学）