【林倩】老林说法35 | 行政处罚法的修改，对海关处罚影响几何？2021.1.25

老林说法35 | 行政处罚法的修改，对海关处罚影响几何？

原创 林倩  老林说法

聚焦贸易合规，漫谈争议解决。

1月22日，第70号主席令，公布《行政处罚法》修改条文，2021年7月15日实施。

1996年《行政处罚法》颁布实施。

2009年和2017年，两次微调。

2021年，这是大修，修改条文超过六成，并增添许多新的内容，据说是贯彻实施全面依法治国的重要举措，其中亮点多多。如“综合行政执法”制度，行政处罚权力下沉至“乡镇街道”，引入“资格罚”，确立“首违免罚”和“过错责任”制度，明确“从旧兼从轻”的法律适用，提出“违法所得”定义，“处罚裁量基准”的公开，部分处罚追责期限延长至5年，办案期限最长90天，处罚听证从3日延长至5日等等。

但是，老林最关心的问题，还是海关行政处罚，将会发生哪些变化和影响？

一、“首违免罚清单”，涉及面有多广？

初次违法，可以不予行政处罚。在风险可控的前提下，体现执法的温度。

新的《行政处罚法》第三十三条规定，“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，法律给初次违法者一次补救的机会。但是，并不是所有的初次违法，都可以免责，注意其中的三个条件：（1）初次违法；（2）危害后果轻微；（3）及时纠正。以上三个条件应当同时具备，才可以免责。

“初次违法”和“及时纠正”，比较好理解，也比较好界定。“初次”即第一次，这里应当是指同一主体第一次违反了同一法律规定的行为。例如，第一次交通违规可以免罚，第二次交通违规就不能免了；第一次出境回国携带爱马仕包包未申报，被海关查获，可以免罚，第二次带货未报就不能免了；然而，“小明”交通违规被交警行政处罚过之后，出境回国第一次携带包包未向海关申报，这还算初次，而不是第二次，仍然是可以免责的。“及时纠正”，即有错就改，及时补救，违反海关监管的最常见补救措施就是补税，你进出境未申报或者申报错误，被海关发现了，自愿补税并及时掏钱，都算及时纠正。

可是，对“危害后果轻微”的理解，却有点难度。什么算是“轻微”？个人漏缴税款1000元算是轻微吗？企业漏缴税款10万元算是轻微吗？对穷人来说，1000元也许不算轻微，对富豪而言，10万元也许算是轻微。王某某让年青人将1亿元作为一个小目标，而1亿元对绝大多数人来说，是终生无法企及的梦想。所以，“首违免罚”的落实，很大程度上会卡在这个问题上面，需要出台更加详细的“首违免罚清单”，才能落实到位。

对海关行政执法来说，哪些算是“危害后果轻微”？海关需要及时出台“首违免罚清单”。

1、企业程序性违规。

企业违反海关监管规定，但不涉及漏税或者许可证管理的，例如，暂时出境的货物，超过6个月未复运入境也未向海关申报延期的，在监管区外存放海关监管货物的，将减免税设备向银行抵押贷款未办理海关手续的，以及向海关申报错误，只影响海关统计和海关监管秩序的等等，都是程序性违规，应该算是危害后果轻微，可以纳入“首违免罚清单”范围，第一次违规可以不予行政处罚。

2、个人携带物品违规。

很多旅客，出国携带物品进境，或者携带货币出入境，事实上都不知道海关的监管规定，如果超过合理数量的自用物品未申报，漏税金额在5000元以下，或者携带外币2万美元以下的（上述数额有待海关研究），也可以纳入“首违免罚清单”范围。

3、企业涉税涉证违规。

进出口贸易企业，都是“老司机”了，没有被海关处罚过的，应该凤毛麟角了，但对新注册成立的进出口贸易企业，对涉税或者涉证案值较低的，如税款在10万元以下，或者案值在100万以下的，纳入“首违免罚清单”范围，也是可以的。

二、“过错责任条款”，影响有多大？

当事人行为，客观上违反了法律规定，但如果主观上没有过错，根据行政处罚“过错责任原则”，不应当承担法律责任，这项法律原则第一次在《行政处罚法》法律条文中得到体现和确认，是本法修改的最大亮点，也是国家法治进步的一个符号。

海关行政处罚，受“过错责任条款”影响最大的，莫过于“税则号列（归类）申报不实”和“特许权使用费和转让定价等价格申报不实”等案件。

归类申报本来就是一门技术活，海关是归类的专业机构，企业对商品归类的认知有一定局限，一种商品的归类，除非税则条文或者税则注释中明确列名的，否则均具有一定的技术性和不确定性，一种同样的商品，3名海关专业人员可能出现3种不同的归类意见，何况企业报关人员的专业局限性。所以，企业的归类申报错误，不一定都具有主观过错，很可能仅仅是客观上申报结果不同于海关专业机构的最终权威认定，也就是说，属于认知上的技术性归类差错。这种情况，根据过错责任原则，不应当作为归类申报不实的违规案件作出行政处罚，予以纠正错误即可。所以，每年海关发现约8万起的归类申报错误情况，仅有约3000起，海关做出了行政处罚，而这其中企业不服海关行政处罚提出行政复议或者诉讼的不在少数，《行政处罚法》第33条明确了没有主观过错的，不予行政处罚，今后这一领域可能将会有更多的争议出现。

但是，法律在主观过错责任问题上，采取了审慎的立法态度，采用了“举证责任倒置”的原则，规定当事人需要证明自己没有主观过错，才可以免责。另外，其他法律、行政法规有“客观归过”的，从其规定。所以，在对待归类申报不实违规案件的处理态度上，建议海关在修改《海关行政处罚实施条例》时予以明确，对税则条文、税则注释或者海关归类决定等文件列名的商品，企业归类错误的，认定为归类申报不实，予以行政处罚，除此之外，海关对企业归类错误，均不予行政处罚。

另外，对特许权使用费和转让定价的价格申报错误，由于特许权使用费和企业特殊关系的价格申报，本身带有诸多复杂性和不确定性，例如：商标权使用费或者专有技术使用费，一般都是以货物进口后销售或者零部件进口后生产并销售比例提成，并支付给境外权利人的，进口状态下，企业无法确定特许权使用费的金额，无法进行具体金额申报，所以，企业未申报这部分价格，主观上并没有过错，海关实际上也很少对其按照申报不实案件进行行政处罚。但是，自从海关实施特许权使用费和特殊关系的“是”与“否”确认性申报制度以来，海关将此类案件移交给缉私，作为行政处罚案件处理的也不在少数，《行政处罚法》第33条过错责任条款生效后，这类案件能否继续如此处理，值得进一步研究。

三、处罚裁量基准公布，海关如何应对？

《行政处罚法》第34条规定，“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布”。《海关行政处罚实施条例》第15条、第18条和第19条分别规定了行政处罚的罚款幅度，为漏缴税款的30%-2倍，案值5%-30%和案值20%以下，海关总署为指导全国海关统一执法，细化了具体案件的处罚幅度参照标准，这个《参照标准》实际上成为各海关行政处罚的直接裁量基准，并得到严格遵照执行，类似于最高法院的司法解释。新的《行政处罚法》明确规定裁量基准，应当向社会公布！也就是说，作为内部参考的《参照标准》也应当向社会公布，那么，相应问题来了：

1、合理性是否经得住推敲？

《参照标准》规定，一般情况下，没有特别情节的，涉税申报不实违规案件按照漏缴税款的80%-1倍进行罚款，为什么不是1倍-1.2倍，或者50%-1倍？

2、合法性是否经得住质疑？

《参照标准》规定，影响出口退税管理的，按照可能多退税款的80%-1倍进行罚款，为什么不按照申报价格10%-50%的法律规定处罚？

3、减轻处罚的依据何在？

《参照标准》规定，程序性违规的，可以在法定处罚幅度案值5%以下减轻处罚，最低至案值1%。什么是程序性违规？法律依据在哪里？如此等等，公布之后，质疑将层出不穷。

所以，如果《参照标准》公布之后，成为部门规章，也是一种执法依据，它的合理性和合法性问题，也是法院司法审查的对象，应当做好心理准备，如果还没有做好准备，最好的办法，就是在7月15日之前，海关总署发文予以废除。

废除之后，也不是万事大吉了，全国海关行政处罚的具体裁量标准如何掌握呢？执法随意性现象是不是可能又会出现了呢？这个问题正在等待着考验海关执法者的智慧。

四、行政处罚的办案期限，能否超过90日？

行政处罚案件，有的简单，有的复杂，简单的案件如交通违规，有一张车辆行驶或者停车的照片，就可以作出处罚决定；复杂的案件如证券内幕交易等案件，取证就比较费劲。海关的行政处罚案件，简单程序的，例如旅客进出境违规携带物品案，现场就可以作出处罚决定，而企业的加工贸易违规案，需要调查大量的数据资料，办案期限有的长达几年。

办案期限主要取决于调查取证难易程度，但与海关行政效率也有一定的关系，由于行政处罚长期没有法定的期限约束，有的海关案件办理时间长达10年之久，久拖不决，办案效率低下，对企业不利，对海关也不好。

《行政处罚法》第60条规定，行政机关应当自行政处罚案件立案之日起90日内作出行政处罚决定。也就是，今后海关办理行政处罚案件，无论多么复杂的案件，必须在90日内作出处罚决定，如果从立案之日起，超过90日作出的，属于程序性违法，应属无效。但是，如果海关认为，有些特殊案件，90日办案期限过短，正常情况下无法作出，则应当在7月15日之前制定部门规章，规定相应的办案期限，如果没有制定规章明确期限，无论什么案件，办案期限均不能超过90日。

因此，建议海关尽快修改《海关办理行政处罚案件程序规定》，增加海关办案期限的规定。

五、违规免罚的案件，能否再作出“不予处罚决定书”？

一些海关的违规案件，当事人违法情节轻微，不需要予以罚款，海关常常制作“不予行政处罚决定书”，认定当事人的行为构成违规违法，但由于情节轻微不予行政处罚。其法律依据为原《行政处罚法》第38条（二）项“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”，与第（三）项“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚”，上述两项有着明显的区别：前者是认定违法但不处罚，后者为不构成违法。但是，新《行政处罚法》第57条内容，第（二）项不变，第（三）项修改为：“违法事实不能成立的，不予行政处罚”。

以上法律条文的修改，说明“不予行政处罚”并不意味着认定违法但不处罚，其意思与“不得予以行政处罚”是相同的。所以，海关行政处罚决定不再包含“不予行政处罚决定”，以后对情节轻微不处罚的，不需要再作出不予行政处罚决定书。例如，当事人进口货物税则号列申报不实，但因海关曾做过化验没有发现其申报错误，产生信赖保护，对当事人作出不予处罚决定的，类似这样的“不予行政处罚决定书”，以后似乎就不需要了。

建议：进出口贸易企业应当熟悉新法的上述主要变化，保护自身的合法权益；海关应当尽快启动《海关行政处罚实施条例》和《海关办理行政处罚案件程序规定》的修改程序，对海关行政处罚的实体性和程序性问题，实时作出相应的修改，适应新的执法环境。