【无极小刀】税海迷航——《消失的股权：一次增资运作让近千万资产莫名消失》

税草堂︱无极小刀：税海迷航——《消失的股权：一次增资运作让近千万资产莫名消失》

原创 2016-11-09 税草堂/无极小刀 税草堂

2016年9月29日，“中国税务报客户端”公众号推送了一篇题为《消失的股权：一次增资运作让近千万资产莫名消失》的文章（以下简称“推送案例”），引起大家热议，多位财税朋友从多个角度撰文进行了评述。小刀已经拜读到的有“中国财税浪子”公众号王骏老师的《不公允出资的板子应该打在谁的身上》；“税是税非”公众号薛娟老师的《消失不了的股权一一莫让增资蒙住了税眼》；“小税官杂记”公众号徐战成老师的《折价增资能否视为股权转让》等等（以下统称“评述文章”）。这些文章或“挺”或“倒”，各有精彩之处。

哪里有热闹，哪里就有我。小刀喜欢热闹，随也将自己多日来对此问题的思考写在这里，以供谈资。

【“推送案例”简介】

D公司为有限责任公司，1991年成立，注册资本为75.77万美元(人民币4867853.24元)，自然人王某出资1990465.19元，持股40.89%，A公司出资2877388.05元，持股59.11%。

第一阶段股权变动情况：2015年3月，A公司对D公司单方增资2550万元人民币，增资完成后D公司注册资本变更为30367853.24万元人民币，王某的持股比例变更为6.55%，A公司持股比例变更为93.45%。

税务机关观点：增资前王某应享有的净资产份额为12841032元（31403843.65*40.89%）。增资后，王某应享有的净资产份额变更为3727202〔（31403843.65+25500000）*6.55%〕元，减少了9113830元。而A公司应享有的净资产份额由增资前的18562811.98（31403843.65*59.11%）元，变更为增资后的53176641.89〔（31403843.65+25500000）*93.45%〕元，增加9113830（53176641.89-18562811.98-25500000）元。

由于王某与A公司对前述各自所享有净资产份额在增资前后的变化无法作出合理解释，税务机关据此认定， A公司对D公司增资时，王某对A公司存在“利益输送”。但因没有办理股权变更登记，认定该项“利益输送”不属于股权转让不应征收个人所得税。

第二阶段股权变动情况：2016年5月，王某将其持有的D公司6.55%股权转让给自然人李某，转让价格为209万元，并按此价格由D公司代为申报缴纳印花税1045（2090000*5/10000）元、个人所得税19697.96〔（2090000-1990465.19-1045）*20%〕元。增资前D公司净资产为31403843.65元，2016年4月30日，D公司净资产为50331939元。

税务机关观点：2016年5月，王某向李某转让其所持有的D公司6.55%股权时，转让价格低于股权所对应的净资产份额且无正当理由，根据国家税务总局《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（2014年第67号公告）第十二条第一款的规定，依据所转让股权对应的净资产价值，核定王某股权转让收入为3296742元。同时，将A公司对D公司增资时王某对A公司的“利益输送”9113830元，冲减王某股权转让的成本，调整后认定王某股权转让可以扣除的股权成本为-7123364.81（1990465.19-9113830）元。

税务机关在既核定股权收入又核定股权原值的基础上，征收王某股权转让的个人所得税2083812.36〔3296742-（-7123364.81）-1045〕*20%元。

【“评述文章”的部分精彩看点】

《公司法》中股权转让可分为权能整体转让和权能分离转让两类；

《个人所得税法》及其实施条例规定的个人所得税征税范围包含财产转让，股权转让属于财产转让范围, 权能分离转让属于股权转让；

《67号公告》规定,股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为。具体包括以下情形:（一）出售股权；（二）公司回购股权；（三）发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售；（四）股权被司法或行政机关强制过户；（五）以股权对外投资或进行其他非货币性交易；（六）以股权抵偿债务；（七）其他股权转移行为。

股权权能分离转让属于第（七）项“其他股权转移行为。”股权分离转让手段越来越多地被利用为避税。“推送案例”即是典型。

【小刀思考】

一、对股权的认识

股权的面世可以说是个天才的创新。它具有一种天然的魔力，从一诞生起，便搅动着资本江湖，伴随着阵阵腥风血雨……

在我国现阶段，谈到股权，一般认为就是指《公司法》中有限责任公司的股权和股份有限公司的股份（下文如无特别说明，股权按此意理解）。股权是一项综合性权利，它包含但不限于股息或红利分配请求权、剩余财产分配权、新股优先认购权、股份转让权、表决权、召开股东会（大会）请求权，股东代表诉讼权等多项权能。依据所体现利益性质的不同，可分类为身份性权利和财产性权利。

股权属于资产，但它具有不同于一般资产的特殊性。一般资产的价值是确定的，而股权的价值却是不确定的。股权的价值可分为名义价值和代表价值（小刀自己的分类）。名义价值是固定的，应该为1元，但由于我国《公司法》的漏洞，致使我国A股市场出现了股权价值为0.1元的特例。代表价值则是动态的，或大或小，存在极大的变数。

一般认为股权的价值主要决定于其财产性权利，但也与身份性权利具有一定的关系，同时还与国家政策导向，企业成长性等等多项指标相关。财产性权利可以很容易地直接以货币计量，而身份性权利则很难以货币计量，其他影响股权的指标则几乎不能以货币计量。因此，当我们谈到股权价值的时候，一般是以其所代表的公司的净资产的价值来衡量的。

二、《公司法》上关于股权转让的规定

《公司法》规定，有限责任公司的股东行使权利义务的唯一凭据是《出资证明书》；股份有限公司的股东行使权利义务的唯一凭据是《股东名册》（上市公司股东名册变更登记依照国家有关特别规定执行）。

《公司法》第三章第七十一条至七十五条是对有限责任公司股权转让事宜的规定。第五章第一百三十七条至第一百四十五条是对股份有限公司股份发行和转让事宜的规定。这些规定，都是整体转让股权的规定，从中并不能解读出股权可以以整体转让以外的形式转让的意思。

也就是说，现阶段，股权只能以整体转让的形式存在，“分离转让观”理论上存在，实务中不可能实现。很难想象一个没有《出资证明书》或没在《股东名册》登记的股东能站在公司股东会或股东大会上去要求某一单一权能的权利。

——就是法律承认的隐名股东也不可能做的到。

强调一点，《公司法》关于股权转让的规定应该基本都是强制性规定。但其中也不乏允许“意思自治”的规定。如第七十一条第四款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”但“意思自治”也不能违反法律的强制性规定。

《公司法》第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

这里的“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的”情况不是股权的整体转让，更不是股权的分离转让，应理解为是股东对某些权利的放弃。“权利可以放弃，义务必须履行”。

民商主体“法无禁止即自由”，法律的强制性规定就属于这里的“禁止”范围。

三、《个人所得税法》及实施条例有关股权转让的规定

我国《个人所得税法》第二条规定了个人所得税的征税范围，其中第九项是财产转让所得；

《个人所得税法实施条例》第八条对“财产转让所得”进行了进一步解释，税法第二条所说的财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。

第九条还规定，对股票转让所得征收个人所得税的办法，由财政部另行制定，报国务院批准施行。

对《个人所得税法》及其实施条例关于股权转让征收个人所得税相关规定的理解：第一、股权的转让所得属于个人所得税的征税范围；第二，股权转让应该理解为整体转让；第三，对股权转让征税的计税依据是“所得”。这里所说的“所得”是指实现的收入减去允许扣除的成本后的净收入。股权转让人“拟取得的所得”，或“想象的所得”，都不是我国《个人所得税法》中所界定的“财产转让所得”。

“推送案例”中的所谓的“不公允出资所得”，就是一种想象中的所得，不是《个人所得税法》中界定的所要征税的“现实所得”。

“税收法定”是税收行政法中的必须遵循的准则。征税要素法定和征税要素解释权的法定是税收法定的应有之义。也就是说，如果要将“想象中的股权转让所得”或“拟取得的股权转让所得”界定为《个人所得税法》中的“财产转让所得——股权转让所得”，需要由有权机关通过修法或释法的渠道明确。

四、从《67号公告》角度来看

国家税务总局《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（2014年第67号公告，以下简称《67号公告》）第三条规定,本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形:（一）出售股权；（二）公司回购股权；（三）发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售；（四）股权被司法或行政机关强制过户；（五）以股权对外投资或进行其他非货币性交易；（六）以股权抵偿债务；（七）其他股权转移行为。

《67号公告》制定依据是《个人所得税法》及其实施条例，《税收征收管理法》及其实施细则，这些法律法规中关于股权转让的内涵应该是一致的——就是指股权的整体转让。

《67号公告》第三条第（七）项属于兜底条款。对于兜底条款的理解小刀已多次谈到，不再赘述。如有兴趣，可设坛另约，小刀为大家展示《税法学习之<葵花宝典>》武功秘籍。

小刀的观点是：从这个兜底条款中解读不出股权转让包含股权分离转让的意思……

从现在来看，《公司法》中的股权转让，《个人所得税法》及其实施条例中的股权转让，《67号公告》中的股权转让，是没有差异的，是一脉相通的。至于将来怎样，现在还不知道。

至于《67号公告》是否符合《个人所得税法实施条例》第九条的授权，我们暂且按下不表。

五、非税法角度考量

"推送案例"中的王某，转让相关股权总共取得的收入是209万元，而税务机关在核定股权转让的收入和成本后，计算出应征收的个人所得税是208万元……

且不说征税依据是否合法充分，仅看计算结果：209万的收入，就被征收208万元的个人所得税，还没有加上可能涉及的营业税及其它附加。这个结果情何以堪？……

简直不敢相信自己的眼睛……

也许有人会说，王某取得209万元收入只是明面上的，A公司与王某之间肯定还存其他方式的利益输送……

其他方式的利益输送？小刀想到的无外乎两个渠道：将来给予利益或暗地里给予利益。

小刀认为：第一，我国《个人所得税法》明确是对“所得”征税，这里的“所得”应理解为是个完成时态，对纳税人处于将来时态的“所得”，税务机关无权现在征税。

第二，如果认为涉案当事人存在暗地里的利益输送，那么尽可开动机器，寻找证据。在确凿的证据面前，该打则打，该罚则罚，相信王某也无话可说。

可像“推送案例”中那样的征税结果，相信王某已经哭晕在厕所……

“还转让个屁啊!”【网友神评论】

六、结语

依法治国，依法行政，依法收税，我们永远在路上……

法律对具体行政行为的要求是“事实清楚，证据确凿，程序合法”。如果“推送案例”是真实的，请那些涉案"当事人"们扪心自问：我们做到了吗？

（声明：本文由“税草堂”无极小刀原创，版权保留*，未经许可，禁止商业利用。文中观点仅为学术探讨，与作者任职单位无关）

*转载须说明转自“税草堂”微信公众号、标明本文在“税草堂”微信公众号的网址链接，并在转载页面保有“税草堂”微信公众号二维码。

相关链接：

1、【薛娟】消失不了的股权一一莫让增资蒙住了税眼（完整版）

2、【薛娟】消失的股权－－莫让增资蒙住了税眼 （番外篇）

3、【徐战成】折价增资能否视为股权转让？——也谈“消失的股权”