【薛娟】消失的股权－－莫让增资蒙住了税眼 （番外篇）

题注：拙作《消失的股权－－莫让增资蒙住了税眼》系列文章推送后，引发了朋友们的热烈讨论。这其中，我的好兄弟徐战成作为不征论的支持者也撰文评点了我的文章。作为对朋友们讨论的回应，今日再推送一篇《消失的股权－－莫让增资蒙住了税眼（番外篇）》继续为该话题的热议加料，欢迎大家陆续加入－－让我们共同为推动不公允增资个税政策的明确发出自己的声音。

ps.先预告一下，过几天还有大咖要发声！

pps.作为英语学渣，期待精通外语的大咖能够加入讨论，介绍其他国家类似问题的税务处理方案。

消失的股权－－莫让增资蒙住了税眼（番外篇）

薛 娟

在《消失的股权－－莫让增资蒙住了税眼》系列文章（以下简称前文）中，我试图从股权概念的解释入手，通过对有限责任公司股权中的财产性权能（股息红利分配请求权和剩余财产分配请求权）的分离转让进行税法上的交易定性，从而为本案折价增资是否征收个税问题寻求合理的解决路径。可能枯燥繁冗的长篇大论并没有把自己的观点阐释得十分清楚，故结合大家的疑问再作以下回应：

一、对股权权能分离转让征税是否滥用实质课税原则？

因前文多处使用以“实质”一词，故有观点认为，对股权权能分离转让征税是使用实质课税原则的结果，而实质课税原则很容易被滥用，可能损害纳税人的合法权益。

娟姐观点：

作为实质课税原则是立法原则而非执法原则观点的坚定支持者，娟姐在前文论证中首先提出了两个理论观点作为基础，其中之一就是“税法对民商事交易的定性以谦抑为原则，以再评价为例外。”这一观点也可以进一步表述为“税法以形式课税为原则，以实质课税为例外”。

在论证本案中的折价增资行为是否应当征收个人所得税时，娟姐所采用的论证方法或说论证逻辑是：一、论证《公司法》规范的股权属于67号公告规范的股权。二、论证《公司法》等民商法上定性为股权转让的交易属于67号公告所规范的股权转让行为。三、论证有限责任公司股权的财产性权能（股息红利分配请求权和剩余财产分配请求权）的分离转让是符合《公司法》规定的股权转让形式。四、得出自然人依据《公司法》所进行的股权权能分离转让行为属于67号公告第三条第七款规定的“其他股权转移行为”的结论。

综上，娟姐所主张的有限责任公司股权权能分离转让征税说并不是实质课税，而是在证明股权权能分离转让是合法的股权转让形式的基础上进行的形式课税。

二、股权权能分离转让征税说颠覆了传统的股权整体转让征税说

娟姐观点：

传统的观点不是永远正确的观点，非主流的观点也未必就是错误的。商人总是走在法律的前面，当法律未能与时俱进，修法当然是首选，但如果通过严格的法律解释能够得出合乎立法目的的合理结论，应当认可这样的解释。在这个问题上，刑法开了个好头－－刑法解释理论的发展完善在很大程度上减少了法律滞后给刑事司法实践带来的负面影响。期待税法解释理论能早一天发展起来。

三、对股权财产性权能归属的判断

有观点认为，因为《公司法》认可同股不同权，本案中这部分财产性权能并非当然属于王某，所以不能当然认定王某转让了这部分股权权能。

娟姐观点：

对于股权权能的归属，《公司法》有明确的规定：第四条规定， 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第三十三条规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。根据前述规定可知，股权权能首先归属于记载在股东名册上的股东所有。《公司法》第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。根据该条规定可知，股权权能中的股息或红利分配请求权、新股认购权以归属于记载在股东名册上的原股东为原则，以约定归属于其他股东为例外。《公司法》第一百八十七条规定， 公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。根据该条规定，股权权能中的剩余财产分配请求权归属于记载在股东名册上的股东。

综上，股权的两项财产性权能中，股息或红利分配请求权以归属于记载在股东名册上的原股东为原则，以约定归属于其他股东为例外。剩余财产分配请求权则只能归属于记载在股东名册上的股东。

本案中，王某在D公司成立时出资1990465.19元，持有其40.89%的股权，且并未以合同或章程约定将某全部的股息或红利分配请求权让与给A公司（如果有此约定，当属重要的证据材料，案例中应当披露）。因此，在增资前王某享有该部分股权的所有权能。王某有权依据《公司法》规定将其所有的全部或部分股息或红利分配请求权和部分剩余财产分配请求权通过折价增资时放弃新股认购权的方式让与给A公司。

四、先约定不按比例分红再增资税务机关是否有权调整？

有人提出，如果A公司增资前先分红，且王某和A公司约定不按照同股同权的比例分红，而是王某分得173.68万元（1085.06-911.38），A公司分得2479.92万元（1568.06+911.38）。也就是说，提前把这911.38万元所谓的“消失的股权”处理掉，税务机关有没有权力调整为同股同权分配原则进而调整王某的个人所得税呢？

娟姐观点：

股权权能分离转让征税说并不是以同股同权为标准调整王某的个人所得税（得出这一结论的朋友请自觉面壁）。其前提是认为股权的股息或红利分配请求权和剩余财产分配请求权是可以单独转让的具有独立价值的财产性权利（这一点在前文中已作论证）。因此，无论是先约定不按持股比例分红之后再公允增资，还是直接折价增资，王某都向A公司让与了其原本享有的全部或部分股息或红利分配请求权和部分剩余财产分配请求权，依据股权权能分离转让征税说都应当征收王某的个人所得税。不同之处在于纳税义务发生时间：先约定不按持股比例分红之后再公允增资的，在约定分红比例时征收，而折价增资的在增资时征收。

五、对折价增资征税是否属于税法的过度规制？

有观点认为“同股不同权是基于意思自治的原则在合法框架下的约定而已。”“如果是基于两位股东对于公司的贡献等合理的商业目的（暂且借用这一概念）作出的分配方案，并不存在诸如股权抵债等隐蔽的场外交易因素，税务机关不宜干预，而且也没有充分的法律依据去调整。”

娟姐观点：

首先，税法调整的是税收法律关系而非民商事法律关系。纳税人在民商法规范下基于意思自治和契约自由的原则进行交易。税法则根据立法目的确定对哪一些交易征税以及如何征税。税法没有权力禁止或限制纳税人进行民商事行为，但征税的确会对纳税人的民商事行为产生影响，使得税法对经济的调节功能得以发挥。基于此，认为对折价增资行为征收个税是税法禁止或限制纳税人自由地处分权利似乎是一个伪命题。

其次，应当承认，没有哪一个国家的税制设计能达到完全消除漏洞的完美程度，因此税法应当也被迫对利用规则的避税行为保持一定程序的容忍。这样的容忍以什么为限度取决于立法者在设计税法时所追求的价值。个人所得税以调节个人收入分配为目的，其追求的最终价值应当是正义（劫富济贫）。在现行个人所得税已逐渐沦为“工薪税”的背景之下，立法者选择对折价增资等类似的避税行为不再容忍是必然结果。娟姐认为这也是67号公告中设置“其他股权转移行为”这一兜底条款的意义所在。

六、关于A公司与王某是否存在关联关系或隐藏交易

有观点认为，王某无偿将利益让渡给A公司不符合交易常规，税务机关应当查明A公司与王某是否存在关联关系或隐藏交易再作处理。

娟姐观点：

同为稽查人员，我相信主办该案的稽查人员必然会查证这两个问题。因为如果A公司与王某存在关联关系，或证实双方存在其他的隐藏交易，案件的处理要简单得多。但稽查实践中，我们面对情况往往是交易双方无关联关系，也不能证实存在其他的隐藏交易，本案应该就是如此。在此种情况下如何合法合理的进行税案处理，就成了摆在稽查人员面前的难题。尽管娟姐不认同该案税务机关的处理方案，但是仍然要为他们在该案处理上的勇气和敬业点赞。

七、股权权能分离转让征税说的最大问题

与不征论及其他征税论一样，娟姐的股权权能分离转让说也存在难以回避的问题。那就是对自然人股东无偿让与部分股权权能的行为征税之后，取得股权权能的企业股东是否应当调整其股权的计税基础。娟姐的观点是应当调整。但现行个人所得税法与企业所得税法之间并无衔接机制，因此，企业股东后续股权转让时将可能因为无法调整计税基础而导致同一项所得被重复征税，当然这一情况可以通过“先分红后转让”予以避免。

《消失的股权》系列连载原计划还要推出《减资的奥秘》和《溢价增资的税是税非》两集，但因刚刚启动了一个年内必须完成的工作计划，精力有限、无力兼顾，暂时就不再推送（因为还没写），微信公号的推送也会暂停一段时间。谢谢大家一直以来的关注。回头再见！

相关链接：

1、【薛娟】消失不了的股权一一莫让增资蒙住了税眼（完整版）

2、【徐战成】折价增资能否视为股权转让？——也谈“消失的股权”

3、【无极小刀】税海迷航——《消失的股权：一次增资运作让近千万资产莫名消失》