3.1.3 【陈长松】人防工程对外经营，房产税该谁交？

作者：陈长松

2011年，湖北某房地产开发企业与该地区人防办签订联合建设协议，协议约定“该项目由当地人防办提供土地地下使用空间，房地产开发企业全额出资，双方共同合作建设，建成后该工程所有权归国家所有，乙方享有该工程 40 年使用权。该人防工程立项批复，建设用地规划，建设工程规划等政府文件，登记的人防项目建设单位均为该地人防办。该项目建成后，由人防部门验收后，向房地产开发企业颁发了《人防工程平时使用证》。房地产开发企业利用其地下空间建设了商业城，并采用转让 40 年使用权和出租的方式对外招租经营。

1、地税稽查局的认定

地税机关认定当事人的取得的经营收入为房屋出租收入，并依据国发[1986]90号 文“房产税由产权所有人缴纳。产权属于全民所有的，由经营管理单位的单位缴纳。”的规定，认定当事人为纳税义务人。

同时依据鄂地税公告2011年第3号 的规定，对企事业单位、社会团体以及其他社会组织出租非住房（包括门面、写字楼等）取得的租金收入，按照13.7%的综合征收率计征税费（不含企业所得税）。其中，房产税8%，营业税5%，城市维护建设税0.35%，教育费附加0.15%，地方教育附加 0.1%，印花税 0.1%。

2、纳税人的申辩意见

2.1 经营行为的定性

既然主管税务机关认定当事人与商户之间的交易行为认定为出租行为，为什么地税局对当事人是如何取得的人防工程使用权的交易事实置之不理。纳税人认为，当事人与人防办之间合同与当事人与商务之间的交易合同在交易的实质和期限上是一致的，既然税务局认定当事人与商户之间的交易行为认定为出租行为，同理也应认定当事人与人防办之间的合同也应是租赁行为。

现有税法体系下，未直接对次类经营行为直接进行界定。依据最高人民法院关于合作建房的解释：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释 [2005]5 号规定：第二十七条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。根据《湖北省地方税务局关于转租房产租金收入停止征收房产税的通知》 （鄂地税发[2008]97号）的规定：“房产税属于财产类税，不同于流转税，根据规定应由房产的产权所有人或代管人为纳税义务人。对出租房产已由产权所有人或代管人按租金收入缴纳房产税，是否要再对承租人将租入房产进行转租按收取租金高于原支付租金的差额征收房产税的问题，经请示国家税务总局，现明确如下：从发文之日（2008年5月6日）起对转租行为不再征收房产税。”

依据双方的协议，当事人支付给人防部门的使用费系租入地下人防使用权的租赁成本，当事人投入的人防工程全部建设资金就是支付的40年使用权的价款。当事人在取得人防部门颁发的“人防工程平时使用证”后，再将其租赁给商户的行为属于转租行为，根据特别优于普通的税法适用原则，“对转租行为不再征收房产税”当事人无房产税纳税义务。

2.2 当事人不属于国发【1986】号文“产权属于全民所有的，由经营管理单位的单位缴纳”认定的经营管理单位。

现有的税法体系中没有明文对经营管理单位包括的范围进行界定。查阅了相关人防相关法规，国家人民防空办公室、国家国有资产管理局国人防办字[1998]21号文《人民防空国有资产管理规定》第二章 管理机构及其职能

第八条 县级以上地方各级人民政府人防办公室是本行政区域人防国有资产的主管部门。主要职责是：（三）负责组织本行政区域人防国有资产的清查、登记、产权界定、资产评估、资产统计、资产帐卡的建立及日常监督检查工作。（四）会同国有资产管理部门对人防国有资产的调拨、转让、变更、报损、报废等办理报批手续。（五）负责对所辖人防单位和部门人防国有资产清查、登记进行业务指导和业务培训工作。（六）负责本行政区域用于平战结合开发利用资产的审批和实现其保值增值的考核监督管理工作。（七）负责本行政区域人防国有资产的合理配置，参与设备采购、验收入库和基建竣工验收等日常管理工作。

根据上述部门规章的规定，人防办行使的职能应符合“经营管理单位”的定义，当事人仅仅只是地下人防工程的有限年限和条件的使用人。主管税务机关不应按照自己的意愿，无限制的扩大法规的外延和内涵，认定当事人为地下人防的经营管理单位。而应严格遵守税收的法定原则，既无明文规定，不应简单认定当事人为纳税义务人。

3、纳税人的不幸

屋漏偏逢连夜雨，此时国税局也找上门来，认为该房地产开发企业的经营收入属于房地产销售收入，应比照房地产开发业务，依据国税函［2009］31 号问的规定，按预计毛利率缴纳企业所得税。

我们来认真看一下税法规定，根据国税发〔2009〕31号《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》关于房地产开发特许业务的相关规定:第三十六条  企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人公司的，按下列规定进行处理：

（一）凡开发合同或协议中约定向投资各方（即合作、合资方，下同）分配开发产品的…。

（二）凡开发合同或协议中约定分配项目利润的，应按以下规定进行处理：…。

第三十七条：“企业以换取开发产品为目的，将土地使用权投资其他企业房地产开发项目的，按以下规定进行处理…。”

房地产开发企业与人防办协议既没有约定分配开发成本，也没约定有分配利润，同时人防办也没有发生以换取开发产品为目的投资行为。故房地产开发企业的经营行为不属于国税发〔2009〕31号文规定的房地产开发经营业务特定事项。房地产开发企业应按合同约定的年限分期确认企业所得税应税收入。

如此征税的税务机关，同一经营行为，国地税分别采用对其有利的税收政策进行解释和税收管理，并且互不理会国地税的征收意见，简直就是“抢钱”的节奏，如此投资环境，经济如何发展。