【无极小刀】“不违反法律的规定”就是具有“合法性”吗？

税草堂︱无极小刀：“不违反法律的规定”就是具有“合法性”吗？

原创 2016-10-16 税草堂/无极小刀 税草堂

2015年6月16日，中国裁判文书网挂出了江苏省泰州市中级人民法院的一份二审判决——《上诉人泰州市圣达不锈钢管业有限公司与被上诉人江苏省兴化市国家税务局税务行政处罚二审行政判决书》 【（2015）泰中行终字第00053号】。随即，微信圈及部分财税网站纷纷下载转发，一时间众说纷纭，热闹非凡……为全面了解此案，小刀上溯查到了江苏省兴化市人民法院关于此案的一审判决——《泰州市圣达不锈钢管业有限公司诉江苏省兴化市国家税务局税务行政处罚案行政判决书》【（2015）泰兴行初字第0001号】，一并研究。为获取更多案件信息，小刀还试图深挖搜集当事税务机关的税务处理处罚决定书，但穷尽手段，使出洪荒之力，未能如愿。

【本案一二审裁判结果】

案件全称：泰州市圣达不锈钢管业有限公司诉江苏省兴化市国家税务局税务行政处罚案。该案历经了两审终审。

二审法院的终审判决结果是：依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审法院的初审判决结果是：驳回原告泰州市圣达不锈钢管业有限公司要求撤销被告江苏省兴化市国家税务局作出的兴化国税罚（2014）15号税务行政处罚决定的诉讼请求。

——可以看出，二审法院完全支持了一审法院的判决。

小刀通过研读一二法院的判决书，从中发现了一句令人惊诧莫名的话——那就是判决书中在论及被告兴化市国税局对原告圣达公司作出的兴化国税罚（2014）15号税务行政处罚决定是否合法时，有三次强调被告税务机关做出的行政处罚决定在事实认定方面“不违反法律的规定”之语。——这也是一二审法院判决支持被告税务机关作出的行政处罚决定的主要原因之一。

小刀对法律不甚精通，但对两级法院因被告做出的行政处罚决定在事实认定方面“不违反法律的规定”而作出“驳回原告诉讼请求，支持被告作出的行政处罚决定”的判决感到困惑不已：税务行政机关在作出行政处罚决定时，“不违反法律的规定”就够了吗？

一、关于行政行为的认识

“法无授权即禁止”“法无禁止即自由”。行政法发展到现在，行政法是授权法，行政法是控权法的理念已经深入人心。

行政机关的具体行政行为“法无授权即禁止”。法律明确授权的，则有权。有权，则可“为”——法定职权必须“为”。该“为”而不“为”，是为“不作为”。

法律没有授权的，则无权。无权，则不可“为”——授权以外不可“为”，不可自我赋权（私授）；不该“为”而强“为”，则是越权——越权即是违法。

对行政机关来说，法律没有授权的事项（行为），则属于法律禁止“为”的事项（行为）。法律禁止“为”的事项（行为），是不能违反的。

正所谓“有权，不可任性；无权，更不可任性。

民商主体的民商行为“法无禁止即自由”。法律明确禁止的，不可“为”；法律无禁止的，可任意“为”。有禁止，才有违反；无禁止，不存在违反之说。

法律规定行政行为合法，具有确定力、执行力和拘束力的前提是主体合格、权限合法、内容合法、程序合法，缺一不可。合法性就是要求行政行为符合法律的规定。行政法上所说行政主体“法无授权即禁止”，就是要求行政主体的行政行为（含行政处罚）必须符合法律的规定方为合法；由行政主体作出的具体行政行为（含行政处罚）“不违反法律的规定”就推导出该行政行为具有“合法性”是存在逻辑问题的。

——小刀认为：站在行政法角度看，行政主体（外部）行政行为“不合法即为违法”,民商主体的民商行为“不违法即为合法”。

二、关于行政处罚

行政处罚是指国家行政机关对违反行政法规的行为给予的制裁措施。行政处罚是行政机关典型的外部行政行为。

《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

公民、法人或者其他组织违反法律设定义务的后果是：或者行政处罚或者刑事处罚或者不予处罚。具体适应哪种处罚，根据相关法律的规定认定。

对公民、法人或者其他组织实施行政处罚的条件：一是具有违反法律、行政法规、地方性法规或者规章的行为。只有行为人作出了违法行为，并且，对该违法行为依法应当给予行政处罚的，行政机关才能依法对其作出相应的行政处罚； 二是具有违反行政管理秩序的事实，包括行为人的具体违法行为，以及其违法行为的性质、情节和社会危害程度等方面的重要事实。只有违法事实清楚，证据确凿的，行政机关才能对行为人给予行政处罚；行为人的违法事实没有查清或者证据不足的，行政机关不能作出行政处罚决定。

行政机关实施行政处罚不是任意的，而是必须要符合法律的规定：一是只有法律、行政法规、地方性法规或者规章规定给予行政处罚的，才能依法给予行政处罚；二是只能是行政机关依照《行政处罚法》的规定实施，《行政处罚法》没规定有权实施行政处罚的行政机关不能实施处罚；三是施行政处罚要依照《行政处罚法》所规定的程序实施，不能违反法定的程序。

公民、法人或者其他组织违反法律的规定应该给予行政政处罚的，由有权行政机关实施行政处罚；公民、法人或者其他组织没有违反法律的规定，不存在行政处罚的问题。

行政机关实施行政处罚必须依照法律的规定，这与“不违反法律的规定”，不是一回事，两者不可替代。

三、司法对行政行为的审查

《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

第五十四条第（四）项规定，行政处罚显失公正的，可以判决变更。

司法对行政行为的合法性实行严格审查，对行政行为的合理性实行适当审查。行政机关的具体行政行为的合法性与合理性均属司法机关的审查范围。

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条规定:“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”

可见，在行政诉讼中，法院审查具体行政行为合法性是原则，同时部分吸收了合理性审查原则。

《行政诉讼法》规定司法对具体行政行为的合法性进行严格审查。行政机关具体行政行为“不违法律的规定”并不等于就“合法”。两者语义上不可同日而语，表现在具体案例上将会有天壤之别。

四、一点思考

由行政主体“法无授权即禁止”，可得出行政行为“不合法即为违法”的推论，但绝得不出行政行为“不违法即为合法”的推论。

相反，由民商主体“法无禁止即自由”，可得出民商行为“不违法即为合法”的推论。

这是简单的逻辑问题。逻辑问题摆正了，相关案件审理结果可能是另一番天地……

江苏泰州（兴化）两级法院负责本案的法官们搞混了简单的逻辑问题……当然，这应该只是个别地方的个别法院的个别法官……

当然，本案的判决中还存在诸多其他需要反思的问题，但那已是题外之义，小刀将在适当时间撰文另说。

【两审法院判决书原文详见《中国裁判文书网》。一审判决书编号为“（2015）泰兴行初字第0001号”；二审判决书编号为“（2015）泰中行终字第00053号”】

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