案例解析：儿童投资主基金与杭州西湖区国家税务局就股权转让行政征收纠纷的案件

【摘要】

本案原告儿童投资主基金于2011年9月9日将其持有的CFC 26.32%股权转让给新创建集团有限公司的附属公司Moscan Developments Limited，转让价格为2.8亿美元连同利息约合380万美元。随后其依据698号文的要求告知了被告杭州市西湖区国税局本次交易的情况，被告依照698号文的要求，层报税务总局股审核。税务总局审核发现境外被转让公司CFC在避税地注册，不从事实质性经营活动；同时权转让价主要取决于对中国居民企业杭州国益路桥经营管理有限公司的估值；而且股权受让方对外披露收购的实际标的为杭州国益路桥经营管理有限公司股权。基于此被告依照相关法律规定征收了原告所得税人民币105310815.32元。本案原告先后向杭州市国家税务局申请行政复议，复议维持原决定后又向杭州市中级法院提起行政诉讼，后向浙江省高级人民法院提起上诉。

【关键词】

境外股权转让、 合理性商业目的、实质性经营、698号文、行政复议、行政诉讼

【案件事实】

一、涉案的股权架构

原告儿童投资主基金（TCI）于2003年11月4日在开曼群岛注册成立，原告和本案相关公司的控股关系如下： 

二、股权转让的事实和行政程序

2011年9月9日，原告将其持有的Chinese Future Corporation(CFC 公司)26.32%的股权转让给新创建集团有限公司的附属公司Moscan Developments Limited，转让价格为2.8亿美元及380万美元的利息。根据698号文的规定，原告向被告杭州市西湖区国家税务局提供了相关资料，被告将本案层报国家税务总局审核。2013年7月，国家税务总局批复认为境外被转让的CFC公司（开曼）和香港国汇有限公司仅在避税地或低税率地区注册，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动；股权转让价主要取决于对中国居民企业杭州国益路桥经营管理有限公司的估值且股权受让方对外披露收购的实际标的为杭州国益路桥经营管理有限公司股权。基于此，杭州市西湖区国税局要求对原告取得的股权转让所得征收企业所得税。2013年11月12日，杭国税西通（2013）004号《税务事项通知书》通知原告，应就其取得的股权转让所得173228521.91美元按10％的税率计算缴纳企业所得税。2013年11月19日，原告缴纳了人民币105310815.32元的税款。

2014年1月17日，原告向杭州市国家税务局提起行政复议。2014年4月10日，杭州市国家税务局作出维持杭国税西通（2013）004号《税务事项通知书》的决议。

原告仍不服，诉至法院。一审法院杭州市中院认为，依据有关法规非居民企业须就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税，并明确规定了确定所得发生地的规则。本案中的原告实施了不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。同时，一审法院认为税务机关所认定的三项事实有充分的证据，因此驳回了原告儿童投资主基金的诉讼请求。

儿童投资主基金上诉称：

1. 一审判决对事实认定不当，认定证据不足。一审法院认定的事实存在以下疑点：一是TCI公司无法直接投资于杭州国益路桥公司，香港国汇公司的存在具有实质意义；二是CFC公司的设立以发债筹资为目的，同样具有实质经济意义。香港国汇和CFC公司不是由上诉人或其附属公司设立；香港国汇2004年以前主要从事房地产投资业务，其设立不以避税为主要目的；CFC公司的设立的主要目的是为了在海外发行债券进行融资；香港国汇公司和CFC公司从事的投资股权、发行债权、管理股权、债权的业务活动，属于实质性的经营活动。同时，上诉人转让CFC公司股权是合理的商业安排，为了避免各个部门的审批和小股东的异议，为了节省商业成本。证据方面看首先，香港国汇公司从事了股权投资、管理股权、收取股息的实质性经营活动；CFC公司也从事了发行债券、管理债券、支付利息等经营活动。其次，新创建集团及新世界发展有限公司披露的公告没有任何地方明确说明股权转让价主要取决于对中国居民企业杭州国益路桥公司的估值，只是将此作为估值其中之一的估值因素，且被上诉人未能提供估值报告的原件。最后，股权受让方披露的收购标的杭州国益路桥公司的股权，表述不准确。

2. 一审判决适用法律法规错误。上诉人没有规划任何滥用组织形式等安排从而间接转让杭州国益路桥公司股权。间接转让股权交易不是一个法律交易行为，而是一个事实后果。其次，上诉人尽管客观上通过转让股权获得了税收利益，但转让的目的不是为了获取税收利益，而是为了实现股权转让收益作出的其法律上唯一允许且商业合理的行为。

对此，杭州市西湖区国家税务局答辩认为：

1. 一审判决证据认定正确，认定事实清楚且适用法律正确。

2. 上诉人诉请与国家税收主权能否维护直接相关。根据BEPS项目总原则：“利润应在经济活动发出地和价值创造地征税”，上诉人通过“上诉人--CFC--香港国汇--国益路桥”的股权层级安排间接转让了国益路桥的股权，而国益路桥利润巨大，上诉人经济活动发生地和价值创造地均为中国，我国理应对该部分股权转让所得享有征税权。

经二审庭审审理认为CFC公司和香港国汇公司除了对杭州国益路桥公司投资控股之外，并不从事其他实质性的经营活动，涉案股权转让价主要取决于对杭州国益路桥公司的估值，股权受让方对外披露收购的实际标的亦为杭州国益路桥公司股权。因此，涉案股权转让的所得实际来源于中国境内的事实清楚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审判决驳回上诉，维持原判。

【适用法律】

一、《中华人民共和国企业所得税法》

第二条第3款“本法所称非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。”

第四十七条企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。

二、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》

第七条“企业所得税法第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下原则确定：

（三）转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定；

（四）股息、红利等权益性投资所得，按照分配所得的企业所在地确定；

（五）利息所得、租金所得、特许权使用费所得，按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定，或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定；

（六） 其他所得，由国务院财政、税务主管部门确定。”

三、《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）

第六条 “境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。”（该条款于2015年被总局公告2015年第7号于2015年2月3号废止）

【案件点评】

本案实际上争议的焦点在于香港国汇公司和CFC公司的设立是否具有合理的商业目的，用设立在避税港的两个公司作为载体去间接转让一家中国公司的股权是否需要在中国缴纳企业所得税。

关于“合理的商业目的”，我国国内法的实践吸收并体现了国外反避税一般性条款所包含的主要税法原则，譬如德国的实质课税原则和美国的虚伪交易规则等。在我国企业所得税法和一般反避税的规则中，对合理的商业目的的规定做了反向的否定性的规定，即以规避税法规定，以减少应纳税所得额和应纳税额为目的就被认为不具备合理的商业目的。具体来看，具备以下条件的在实践中会被税务局认为是避税行为或者不具有合理商业目的的行为：一是企业人为“规划”一个或一系列行动交易，人为使得该交易的经济实质和法律形式产生差异而法律形式有税法上的迷惑性；二是这一系列的安排会带来减少应纳税收入或者所得额的后果；三是企业主观方面的构成要件，即企业将获取税收利益作为其从事某安排的惟一或主要目的。

制定这个否定性的条款是国际一般反避税条例中的惯例。特别是在G20俄罗斯会议之后，BEPS行动计划得到各个国家的支持，而BEPS的基本精神“利润应当在它的价值创造地进行课税”得到了成员国的一致支持。在我国实践中，一般按照“实质重于形式”的原则，对交易整体安排和所有要素进行综合分析判断。各地的征管单位有一定的自由裁量权，可能有同案不同处理的情况。

事实上在本案发生后不久，国家税务总局出台了《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》明确规定了以下的行为不具有合理的商业目的：

1. 境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产；

2. 间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；

3. 境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；

4. 间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。

很明显，如果参照这个公告的具体规定，儿童投资基金转让股权的行为构成了在中国境内的应税行为，税务局和法院的判定是有事实和法律依据的。