纳税人发生的应税行为超出营业执照上的经营范围，是否可以开具发票？

来源：国家税务总局海南省税务局   日期：2018-07-17

纳税人发生的应税行为超出营业执照上的经营范围，是否可以开具发票？

答：根据《国务院关于修改<中华人民共和国发票管理办法>的决定》（中华人民共和国国务院令第587号）及《增值税发票开具使用指南》（税总货便函〔2017〕127号）规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。

因此，纳税人发生应税行为，除国家有明令禁止销售的外，即使超出营业执照上的经营范围，也应当据实开具发票。

但是市场监督方面的规定我们还是要注意，《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则（2017修订）》规定：

（四）超出核准登记的经营范围或者经营方式从事经营活动的，视其情节轻重，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。同时违反国家其他有关规定，从事非法经营的，责令停业整顿，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。

不过依据增值税的转售规定，对于水，电之类的情形，小编认为并不属于经营事项，只是分摊费用的一种增值税上的销售，并不是真正的经营销售。

附一个有趣案例：马健、青岛市市北区市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理:其他(质量监督)二审行政判决书

日期： 2018-03-29

法院： 山东省青岛市中级人民法院

案号：（2018）鲁02行终194号

上诉人（原审原告）马健。

被上诉人（原审被告）青岛市市北区市场监督管理局。

法定代表人于志鹏，职务局长。

委托代理人王璇，该局工作人员。

委托代理人随亮田，山东亚和太律师事务所律师。

上诉人马健因诉被上诉人青岛市市北区市场监督管理局不履行查处法定职责一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203行初150号行政判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭审理了本案。

上诉人马健，被上诉人青岛市市北区市场监督管理局的委托代理人王璇、随亮田，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告马健自称2015年6月4日至6月10日期间，受青岛九州商品交易中心有限公司及其旗下会员单位青岛汇益生电子商务有限公司工作人员诱骗，在网络上炒现货成品油，亏损31.34万元。

2016年6月19日，原告通过青岛市市北区政务网政府信箱向被告提交《关于青岛九州商品交易中心有限公司涉嫌违法事项》的邮件，投诉举报九州公司涉嫌超范围经营、合同违法等事项。

2016年6月23日，被告做出答复，主要内容为:1、告知了九州公司的经营范围及九州公司登记事项的查询方式。

2、已对九州公司擅自变更登记事项（住所）给予1万元的行政处罚。

3、对于马健投诉九州公司经营93#汽油，涉嫌期货经营等问题，按照《国务院关于“现照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发【2015】62号）“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的监管原则，并附有《法律法规明确规定监管部门和监管职责的“现照后证”改革相关审批项目》，石油成品油的审批和监管都由商务部门负责，根据《期货交易管理条例》和《商品现货市场交易特别规定（试行）》有关规定，建议向成品油、非法期货的监管和查处职能部门反映后投诉。

4、如有涉嫌诈骗等经济犯罪行为，应向公安部门报案。

5、合同有效或无效、可撤销或不可撤销不属于工商部门职权范围，主张合同无效，只能通过诉讼或仲裁等途径进行认定。

原告对被告的上述答复不服，认为被告避重就轻，不依法履责，故针对被告不履行查处九州公司超范围经营一事诉来法院。

原审法院认为，第一，原告要求被告依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》的相关规定，对于九州公司涉嫌超范围经营问题进行监管查处，但是，适用上述规定进行登记的企业法人主要包括:全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业、私营企业、依法需要办理企业法人登记的其他企业。

而本案所涉的九州公司系有限责任公司，该公司登记并不适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》，而应当适用《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定。

在《中华人民共和国公司登记管理条例》中并未规定工商行政部门具有查处公司超范围经营的法定职责，故原告引用了错误的法律依据要求被告履行法定职责。

第二，原告的诉讼请求是确认被告不履行查处九州公司超范围经营的法定职责违法。

但是从原告向被告投诉的邮件来看，原告实际是认为九州公司未取得原油、成品油的经营许可即开展相关经营业务，向原告售卖93#汽油。

《成品油市场管理办法》第三十四条  规定:“各级人民政府商务主管部门实施成品油经营许可及市场监督管理，不得收取费用。

”第三十八条规定:“成品油经营企业应当依法经营，禁止下列行为:（一）无证无照、证照不符或超范围经营……”。

由此可见，原告投诉九州公司所涉及的经营行为应当由商务主管部门监督管理。

第三，《青岛市人民政府办公厅关于明确大宗商品现货交易市场监管职责的通知》（青政办字【2015】124号）规定:“各有关部门和单位:根据有关法律法规规定和部门“三定”规定，经市政府同意，现就大宗商品现货交易市场相关监管部门工作职责分工通知如下。

一、市商务局作为大宗商品现货交易市场的行业主管部门，主要负责大宗商品现货市场的规划、信息、统计等管理工作，牵头负责大宗商品现货市场日常监管工作，牵头协调整顿和规范市场经济秩序工作，依法开展商贸流通领域行政执法，促进商品现货市场健康发展……”据此可知，青岛市将大宗商品现货市场日常监管职责交由市商务局负责。

针对本案所涉及的问题，法院了解到，原告向被告投诉九州公司之前已经有多人向青岛市商务局就相同问题提出投诉，2015年12月18日，青岛市商务局作出《关于对商品现货交易市场经营管理有关问题整改的通知》（青商通字【2015】12号）指出:“青岛九州商品交易中心及有关商品现货交易市场经营机构:近期，我局接到多起投诉来访你中心及相关会员单位存在的超范围经营、虚假宣传、夸大收益、涉嫌欺诈等不规范经营问题。

结合行业管理实际，现就有关问题提出以下整改要求……”说明青岛市商务局对于九州公司的投诉进行过处理，对此事原告在向被告投诉的邮件中也有提及，说明原告对此是明知的。

综上所述，被告对于原告的投诉举报已经做出答复书，对属于被告职责范围内的事项逐一进行了答复，对不属于被告职责范围内的事项告知原告向有关部门反映，被告的答复并无不妥，原告要求被告履行法定职责的主要理由不成立，法院不予支持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条  之规定，判决驳回原告马健的诉讼请求。

案件受理费人民币50元，由原告承担。

上诉人马健不服原审判决，上诉称，一、原审适用法律不当。

原审认为本案所涉的九州公司系有限责任公司，该公司登记并不适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》（以下简称《企业法人条例》），而应当适用《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司条例》）。

企业的法律定义十分明确和清晰:泛指一切从事生产、流通或者服务活动，以谋取经济利益的经济组织，包括独资企业、合伙企业、公司企业等。

《中华人民共和国公司法》第三条  也明确规定:公司是企业法人。

所以，有限责任公司作为公司的一种类型，必须是企业法人，不但适用《公司条例》，当然也同时适用《企业法人条例》等。

《企业法人条例》等是一般性、普遍性的规定，包括有限责任公司在内的所有企业法人都必须遵守；而《公司条例》仅仅是专门针对公司在确认企业法人资格及规范登记行为方面的特殊规定。

上诉人一审诉求是要求被上诉人对九州公司等在经营过程中的违法违规行为进行查处，并不涉及对九州公司企业法人资格的确认及公司具体登记事宜。

二、原审认定事实不清。

原审认为，上诉人投诉九州公司所涉及的经营行为应当由商务主管部门监督管理。

商务主管部门对九州公司所涉及的经营行为应当承担何种责任并不能说明被上诉人不用承担任何责任。

被上诉人是九州公司办理《企业法人营业执照》的工商登记主管机关，负责对九州公司营业执照内容的核准与审批。

九州公司在被上诉人处登记核准的经营范围中并不包含原油成品油的经营，即便按照被上诉人辩称的国务院《关于“先照后证”改革后加强事后监督的意见》（国发（2015）62号）规定的“谁审批，谁监管，谁主管，谁监管”的原则，九州公司的《企业法人营业执照》正是由被上诉人核准审批的，当然应该由被上诉人监管。

而实际上，被上诉人自己也承认“依据相关法律、法规，我局于2016年2月15日对该公司擅自变更登记事项（住所）给予1万元的行政处罚。

”可见被上诉人也在对九州公司实施监管职能，只不过是选择性监管。

三、原审判决理由错误。

原审的最后结论是，被告对于原告的投诉举报已经做出答复书，被告的答复并无不妥，原告要求被告履行法定职责的主要理由不成立。

被上诉人对上诉人的投诉举报做出的答复书中第三段为“依据相关法律、法规，我局于2016年2月15日对该公司擅自变更登记事项（住所）给予1万元的行政处罚。

”《企业法人营业执照》中的公司名称、住所、经营范围等均为重要的登记核准事项，九州公司不但擅自变更住所，更涉嫌超范围经营，而九州公司超范围经营的社会危害性、严重性要远远大于其变更住所，被上诉人对九州公司擅自变更住所进行了1万元的行政处罚，却对其涉嫌超范围经营的行为视而不见。

该答复书第四段“对于你提出的经销93#汽油、涉嫌期货经营等问题……建议你向成品油、非法期货的监管和查处职能部门反映或投诉”，上诉人实际根本没有向被上诉人提出过所谓涉嫌期货经营的问题，该问题已经向负有该项职责的其他相关部门提出，被上诉人的该项回复完全是无中生有。

该答复书最后一段“合同有效或无效、可撤销或不可撤销不属于工商部门职权范围，你主张合同无效，只能通过诉讼或仲裁等途径来进行认定”，根据国家工商行政管理总局令第51号《合同违法行为监督处理办法》第四条  明确规定:各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。

第五条也规定:各级工商行政管理机关依法监督处理合同违法行为，实行查处与引导相结合，处罚与教育相结合，推行行政指导，督促、引导当事人依法订立、履行合同，维护国家利益、社会公共利益。

九州公司由于向上诉人隐瞒了其根本不具备原油成品油的经营资质这一重要事实，其行为已经违反了《合同违法行为监督处理办法》第六条  第五款  、第七条  第三款  的规定，涉嫌合同违法。

此行为当然应该由被上诉人做出处理。

综上，请求撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203行初150号行政判决并依法改判；由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。

被上诉人青岛市市北区市场监督管理局辩称，上诉人反映的问题，不在被上诉人行政职权处理范围。

被上诉人依法向上诉人告知了相关信息，并建议其依法向职能部门反映情况。

被上诉人的行政行为不存在违法情形。

2016年6月19日，上诉人通过市北区政务网政府信箱，向被上诉人提交《关于青岛九州商品交易中心有限公司涉嫌违法事项》。

被上诉人收到邮件后，于2016年6月23日，依法就上诉人反映的问题进行了解答。

根据国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）规定，相关企业经营按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则监管，并在所附的《法律法规明确规定监管部门和监管职责的“先照后证”改革相关审批项目》目录第64项明确，上诉人所反映的青岛九州商品交易中心有限公司、青岛汇益生电子商务有限公司涉嫌非法经营93#汽油、涉嫌非法期货经营等问题，由石油成品油经营的审批和监管部门即商务部门负责。

综上，被上诉人的行政行为认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确。

请求依法驳回上诉人的诉讼请求。

各方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。

经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为，本案的争议焦点为被上诉人青岛市市北区市场监督管理局是否依法履行了法定职责。

一、被上诉人青岛市市北区市场监督管理局是否具有查处公司超范围经营的法定职责

本案所涉九州公司为有限责任公司，是一种特殊的企业法人，不应适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》的一般规定，应适用《中华人民共和国公司登记管理条例》的特别规定，而《中华人民共和国公司登记管理条例》中并未规定工商行政部门具有查处公司超范围经营的法定职责。

因此，被上诉人不具有查处公司超范围经营的法定职责。

二、被上诉人作出的答复是否合法

1、《成品油市场管理办法》第三十四条  规定:“各级人民政府商务主管部门实施成品油经营许可及市场监督管理，不得收取费用。

”第三十八条规定:“成品油经营企业应当依法经营，禁止下列行为:（一）无证无照、证照不符或超范围经营……”。

《青岛市人民政府办公厅关于明确大宗商品现货交易市场监管职责的通知》（青政办字[2015]124号）规定:“各有关部门和单位:根据有关法律法规规定和部门“三定”规定，经市政府同意，现就大宗商品现货交易市场相关监管部门工作职责分工通知如下。

一、市商务局作为大宗商品现货交易市场的行业主管部门，主要负责大宗商品现货市场的规划、信息、统计等管理工作，牵头负责大宗商品现货市场日常监管工作，牵头协调整顿和规范市场经济秩序工作，依法开展商贸流通领域行政执法，促进商品现货市场健康发展……”本案中，上诉人实际是对九州公司未取得原油、成品油经营许可即开展相关经营业务的情况向被上诉人投诉，要求其履行法定职责。

根据上述规定，被上诉人告知其应向商务部门投诉并无不当。

2、对于上诉人主张其与九州公司之间的合同无效的问题，本案中，九州没有取得资质却销售成品油的行为，属于取得营业执照但未取得特殊许可的一种行为，根据《国务院关于“现照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的监管原则，该行为应由监管部门即颁发许可证的部门进行查处，被上诉人无权进行查处，被上诉人告知其应通过民事诉讼的途径解决并无不当。

因此，被上诉人对上诉人的投诉事项逐一进行了答复，对不属于其职责范围内的事项告知上诉人向有关部门反映，被上诉人的答复并无不当。

此外，对于上诉人认为其2016年6月30日向市北区法制办邮寄行政复议申请至今未收到答复，被上诉人该行为涉嫌程序违法，一审法院未予审查不符合法律规定的主张，上诉人提供邮寄单据显示其对被上诉人作出的答复不服，曾向青岛市市北区人民政府邮寄行政复议申请。

本院认为，青岛市市北区，其是否收到该行政复议申请以及是否答复均并非本案审查范围，原审不予审查并无不当。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人马健负担。

本判决为终审判决。

审判长张爱东

审判员林桦

审判员刘力铭

二〇一八年三月二十九日

法官助理张丽丽

书记员王崧

书记员刘佳