【上海高院】如何在主管异议中审查仲裁协议效力 2024.4.8

如何在主管异议中审查仲裁协议效力

原创 包鸿举 上海高院 2024-04-08 09:01 上海

本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干、上海市浦东新区人民法院立案庭（诉讼服务中心、诉调对接中心）一级法官——包鸿举为我们解析如何在主管异议中审查仲裁协议效力。

诉讼与仲裁是解决民商事争议的主要途径，仲裁更是国际通行的商事纠纷解决方式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十二条的规定，起诉必须符合的条件之一为属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。因此，属于法院主管范围是人民法院受理民事案件的前提。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。”在人民法院首次开庭前，被告以有仲裁协议为由对受理民事案件提出的异议，学理上称为主管异议，属于广义范畴的管辖异议。

在主管异议案件中，当事人之间就仲裁协议是否成立、生效、失效以及是否约束特定当事人等产生争议，属于涉及仲裁协议效力案件。伴随着商事争议解决途径日益国际化、多元化、专业化，各级人民法院在主管异议中处理涉及仲裁协议效力审查案件明显增多，有必要梳理相关仲裁司法审查规则，以更好地把作为非诉讼纠纷解决机制的商事仲裁挺在前面。

01 主管异议提出的时间节点

当事人提出主管异议应在人民法院首次开庭前。“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。

当事人在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

被告未应诉答辩且缺席审理的，不应视为其放弃仲裁协议。人民法院在审理过程中发现存在有效仲裁协议的，应当裁定驳回原告起诉。

02主管异议中涉外仲裁协议效力的审查要点

依仲裁所涉纠纷是否具有涉外因素，仲裁可以划分为涉外仲裁与国内仲裁。涉外仲裁协议效力的司法审查有以下要点：

一、涉外因素的认定规则

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法司法解释一》）第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

仲裁协议具有《法律适用法司法解释一》第一条规定情形的，为涉外仲裁协议。据此，仲裁协议的涉外因素既包括民事关系的主体、经常居所地、标的物、法律事实四者之一具有涉及中华人民共和国领域外的因素，还包括可以认定为涉外民事关系的其他情形的兜底条款。

⁘ 案例1：最高人民法院第二批涉“一带一路”建设典型案例“西门子国际贸易（上海）有限公司与上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案”中，人民法院认为根据《法律适用法司法解释一》第一条第五项的规定，可以认定系争合同关系为涉外民事法律关系，具体理由为：一是双方虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，与其境外投资者关联密切。二是本案合同的履行特征具有涉外因素，案涉设备系先从中国境外运至自贸试验区内进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外，至此货物进口手续方才完成，故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。

二、涉外仲裁协议效力准据法的认定规则

根据法律和司法解释相关规定，人民法院确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律采取三步法。

第一步：当事人可以协议选择涉外仲裁协议适用的法律。

第二步：当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律；适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，应当适用确认仲裁协议有效的法律。

第三步：当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力；仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定其为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第十八条中规定的仲裁机构或者仲裁地。

当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。司法实践中，当事人协议选择的确认涉外仲裁协议效力准据法常见形式为：仲裁适用××国法律、仲裁条款适用××国法律、仲裁协议适用××国法律。

《法律适用法司法解释一》第六条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”据此，在主管异议中，如果对当事人是否已协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律存在争议或者疑问，依法可以适用当事人在人民法院首次开庭前协商一致的涉外仲裁协议适用的法律。

⁘ 案例2：2021年第11期最高人民法院公报案例“BY.O诉豫商集团有限公司服务合同纠纷管辖权异议案”中，合同第6条法律适用与管辖约定：“6.1 本协议根据中国法律订立、执行和解释；本协议争议的解决适用中国法律。6.2 因本协议所引起的或与本协议有关的任何纠纷或争议，首先通过新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。若双方对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致，任何一方均有权将争议提交于豫商公司住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决。”其中“本协议争议的解决适用中国法律”可以理解为当事人已协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，但为保证法律适用完全准确，人民法院在询问时另确认双方当事人认可仲裁协议适用中华人民共和国法律。

⁘ 案例3：指导性案例196号“运裕有限公司与深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力案”中，最高人民法院认为，当事人以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的，属于申请确认仲裁协议效力案件；在确认仲裁协议效力时，首先要确定准据法，在法庭询问时，各方当事人均明确表示同意适用中华人民共和国法律确定案涉仲裁协议效力，因此，该案仲裁协议适用中华人民共和国法律。

三、外国仲裁法律的查明规则

在主管异议中，如果涉外仲裁协议效力依法应适用外国仲裁法律，根据《法律适用法》第十条第一款规定，涉外仲裁协议适用的外国法律，由人民法院查明；当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

关于人民法院查明外国仲裁法律的途径，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》第二条第一款规定了七种查明途径，其中常见途径为由当事人提供和由法律查明服务机构提供。外国仲裁法律的内容已为人民法院生效裁判所认定的，人民法院应当予以确认，但有相反证据足以推翻的除外。

外国仲裁法律多为成文法，英美法系国家中外国仲裁法律还包括判例法。同时，根据联合国国际贸易法委员会官网信息，截至2024年3月，90个国家共在123个法域通过了以《国际商事仲裁示范法》为基础或在其影响下形成的立法，上述国家或者地区涵盖我国主要贸易伙伴，掌握该示范法有利于法官熟悉外国仲裁法律。

⁘ 案例4：在（2021）沪0115民初12932号RK Global CO.,LTD诉上海某贸易有限公司买卖合同纠纷案中，《买卖合同》约定，如合同发生争议，应当将争议提交给瑞士苏黎世的三名仲裁员进行仲裁。因仲裁地在瑞士，为查明瑞士联邦法律中关于仲裁的相关规定，被告向人民法院提交了从瑞士联邦议会法律电子公布平台自行下载并通过具有翻译资质的机构进行翻译的《瑞士联邦国际私法法典》部分条文。人民法院经核实，认为被告提交的法律文本可以作为本案裁判的依据。

03 中国法背景下仲裁协议效力的司法审查重点

对于经审查依法应适用中华人民共和国法律的涉外仲裁协议或者国内仲裁协议，司法审查的重点是准确界定选定的仲裁机构、仲裁协议独立性、“或裁或审”协议效力与“先裁后审”协议效力。

一、仲裁协议的有效要件

仲裁协议是一种合同，判断双方是否就仲裁达成合意，应适用《中华人民共和国民法典》合同编关于要约、承诺的规定。在中国法背景下，有效的仲裁协议应当具备以下要件：

1. 主体要件

仲裁协议当事人应当具备缔约行为能力，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。代理人在代理权限内，以被代理人名义签订的仲裁协议，对被代理人发生效力。

2. 形式要件

仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。

合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。

3. 实质要件

在仲裁协议有效的积极要件方面，《仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”

关于仲裁事项，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。

关于选定的仲裁委员会，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。人民法院在审查仲裁协议是否约定了明确的仲裁机构时，应当按照有利于仲裁协议有效的原则予以认定。

当然，从《仲裁法》修订趋势来看，2021年7月，司法部发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》确立以仲裁意思表示为核心的仲裁协议效力制度，参考国际惯例，删除仲裁条款需要约定明确的仲裁机构的硬性要求，对仲裁协议中仲裁机构没有约定或者约定不明确的情况予以指引性规定，保障仲裁顺利进行。2023年12月1日起施行的《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》第二十条第一款规定：“本市按照国家部署，探索在具有涉外因素的商事、海事领域，可以约定在上海、按照特定仲裁规则、由特定人员进行临时仲裁。”2024年2月，上海市高级人民法院印发《上海法院深入推进法治化营商环境建设专项行动计划（7.0 版）》，提出，研究“三特定”临时仲裁配套司法审查规则，为上海探索“三特定”临时仲裁提供有力司法支持。据此，上海将在涉外商事、海事领域探索开展仲裁地在上海的“三特定”临时仲裁，选定的仲裁委员会将不再成为相关仲裁协议的积极有效要件。

在仲裁协议有效的消极要件方面，《仲裁法》第十七条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”

二、仲裁协议独立性

仲裁协议包括合同中的仲裁条款和独立的仲裁协议两种类型。仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。合同成立后未生效或者被撤销的，不影响仲裁协议的效力。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。

对于合同中的仲裁条款而言，仲裁协议独立性将构成合同一部分的仲裁条款视为独立于合同其他条款的一项协议。仲裁协议独立性的制度目的在于保障仲裁协议有效性以及纠纷应根据当事人的合意通过仲裁的方式得以解决，以便合同方面的法定消极因素不影响仲裁条款的成立或效力。

三、“或裁或审”协议效力的认定规则

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”该条在于解决实践中常见的“或裁或审”协议效力问题，“或裁或审”协议法律特征为争议解决条款中仲裁方式与诉讼方式是选择关系或者并列关系，但该两种争议解决方式在性质上彼此排斥，不能并存，违反“或裁或审”原则。

四、“先裁后审”协议效力的认定规则

《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第94条规定：“当事人在仲裁协议中约定争议发生后‘先仲裁、后诉讼’的，不属于仲裁法司法解释第七条规定的仲裁协议无效的情形。根据仲裁法第九条第一款关于仲裁裁决作出后当事人不得就同一纠纷向人民法院起诉的规定，‘先仲裁、后诉讼’关于诉讼的约定无效，但不影响仲裁协议的效力。”据此，“或裁或审”协议与“先裁后审”协议在司法审判事务上分离，采取不同的效力认定规则。

⁘ 案例5：“BY.O诉豫商集团有限公司服务合同纠纷管辖权异议案”裁判要旨：当事人虽就同一争议约定仲裁和诉讼两种争议解决方式，但协议明确约定，或者协议内容表明应首先适用仲裁方式、然后适用诉讼方式的，属于“先裁后审”协议。先仲裁条款依据其应当适用的法律认定为合法有效的，鉴于后诉讼条款因违反法院地即我国的仲裁一裁终局法律制度而无效，后诉讼条款无效不影响先仲裁条款效力，故应认定涉外“先裁后审”协议中仲裁条款有效、诉讼条款无效。

04 主管异议审查后的处理方式

在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。对于主管异议，司法实务中首先需要处理仲裁与诉讼的管辖权分配问题，还有可能进一步处理人民法院内部管辖权分配问题，对主管异议的处理是确定民事案件是否属于受诉人民法院管辖的先决问题，因而主管异议属于广义范畴的管辖异议。

一、主管异议成立

经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合《仲裁法》第十六条规定且不具有《仲裁法》第十七条规定情形的。

二、主管异议不成立

经审查，仲裁协议不成立、无效、失效或者内容不明确无法执行的，在属于受诉人民法院管辖前提下，人民法院应当裁定驳回当事人对管辖权提出的异议。法律依据为：

一是《民事诉讼法》第一百三十条第一款规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”既然经审查主管异议不成立，其实质是仲裁机构或者仲裁庭无管辖权，该民事案件属于人民法院受理民事诉讼的范围，当事人对人民法院的诉讼管辖权异议不成立。在属于受诉人民法院管辖前提下，人民法院应当参照适用管辖权异议不成立的规定处理，裁定驳回当事人对管辖权提出的异议。

二是《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第八条规定：“在民事诉讼案件中，对于人民法院因涉及仲裁协议效力而作出的不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定，当事人不服提起上诉，第二审人民法院经审查拟认定仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的，须按照本规定第二条的规定逐级报核，待上级人民法院审核后，方可依上级人民法院的审核意见作出裁定。”据此，人民法院因涉及仲裁协议效力而作出的主管异议不成立的裁定只有属于管辖权异议裁定，才能保障当事人依法享有上诉权以及仲裁司法审查案件报核制度的有效实施。

结语

随着《仲裁法》的修订和《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》的施行，仲裁将成为更多商事纠纷的解决方式。主管异议案件涉及仲裁协议是否成立、生效、失效以及是否约束特定当事人等效力审查问题，还涉及作出的裁定上诉与报核问题，这需要人民法院进一步准确界定仲裁与诉讼主管范围，明确主管异议中仲裁协议效力的审查规则，依法促进仲裁与诉讼相互衔接，为推进国际商事仲裁中心建设提供优质高效的司法保障。

作者介绍

包鸿举，华东政法大学法学硕士，现任上海市浦东新区人民法院立案庭（诉讼服务中心、诉调对接中心）一级法官。获评上海法院审判业务骨干、实务专家、调研工作先进个人等。在《中国国际私法与比较法年刊》《中国国际仲裁评论》《上海审判实践》发表多篇调研文章，执笔上海法院报批调研课题两篇。承办案件入选最高人民法院公报案例、上海法院服务保障“一带一路”建设典型案例、上海法院“三个一百”案例等。