【姜瀚钧】未来已来，浅议基因编辑技术刑事相关问题

未来已来，浅议基因编辑技术刑事相关问题

北京德和衡律师事务所 大力税手法税团队专家 姜瀚钧

基因编辑技术，听起来就是个很科幻的名词，感觉离我们日常生活很遥远，以前只有在科幻电影中才有类似基因改造、突变等情节。实际上，基因编辑距离我们已经近在咫尺了，就笔者了解人类对基因的研究到目前为止确实已经取得了很大的进步，人类通过基因编辑技术在农产品、医疗健康等领域都已经取得了很多成就，特别是具有跨时代意义的CRISPR/CAS9技术的出现，作为新一代的基因编辑技术，使得人工设计的向导RNA让CAS9蛋白精准介入，切割任意指定的一段DNA序列。这无疑使得基因编辑技术迈入了一个新的台阶，这种技术不断刷新着我们对生活的认识，也在不断的提高我们的生活品质，但是一个非常现实的问题就摆在了我们面前，在人类孕育下一代时是否也可以运用基因编辑技术对人类的生殖细胞进行进行编辑，这种编辑可谓是基因编辑技术在人类社会的最极限使用，只需要编辑一个细胞，就会出现一个近乎完美的人类，这无异于像是科幻电影中的情节。实际上，在2018年，互联网上就有一则新闻，一对儿对艾滋病（HIV）天然免疫的基因编辑婴儿健康诞生。这在整个学术界引起了轩然大波，那时我国的相关立法还未完善，那时只有《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》中规定：

第六条   进行人胚胎干细胞研究，必须遵守以下行为规范：

（一）利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天。

（二） 不得将前款中获得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其他动物的生殖系统。

（三）不得将人的生殖细胞与其他物种的生殖细胞结合。

可以看出，该指导原则明确规定不得将类似于基因编辑技术修饰过的生殖细胞植入人体生殖系统内，但是那时刑法并没有对其予以规制，但是不论是否有法律对其进行规制，这个所谓科研成果在社会上还是引起了一片讨论，有的科学家甚至用非常震惊来表达对于此次实验的看法。实际上，震惊的并不是对于此次实验所达到的技术高度，相反，在CRISPR/CAS9技术日益成熟的情况下，这种对于生殖细胞的基因编辑在专业科学家看来并不存在很高的技术门槛。一些科学家真正震惊的是，这种突破伦理的基因编辑如果一旦形成风潮，彻底改变人类的基因库，所带来的负面后果是无法想象的；并且在人类对自身基因的作用、弊端了解甚少的情况，做出此类行为，风险也是巨大的。

新的刑法修正案已经于2021年3月1日正式实施，网络上大量的声音都在对刑法修正案十一新增的内容进行评论，但似乎很少有对三百三十六条增加的那一款“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”也就是非法植入基因编辑、克隆胚胎罪进行讨论。笔者就该条中的一部分即将基因编辑的人类胚胎植入到人体内的行为相关刑事问题进行一些分析，希望能够给广大读者一点帮助。

笔者认为，刑法修正案十一对于基因编辑技术在生殖辅助领域的完全限制使用，可能考虑的是以下三点。

第一，基因编辑技术虽然进步神速，但是对于修改过的基因是否会带来其他负面影响，现在的技术并不能解决。例如CCR5基因的突变缺失能够关闭HIV病毒感染的大门，是的HIV病毒无法入侵人体细胞，但是CCR5基因的突变会提高其他病毒感染风险和癌症发病率，虽然在北欧人群中有一部分人由于天然CCR5基因缺失，不会感染HIV病毒，但是基于中国人基因背景，对CCR5基因进行编辑，会不会存在其他健康风险，科学上现在没有定论，也因为人类的基因组究竟都在发挥什么样的作用，目前了解甚少。在这种技术无法完全保障的情况下，确实不应当实施基因编辑技术在生殖辅助领域上。

第二、监管的不到位，虽然基因编辑技术已经历经了几十年的摸索，但是目前也没有针对人体基因编辑特别是生殖辅助领域的成熟监管体系，作为一项较为尖端的技术，技术的使用者还处于摸索阶段，监管更是滞后的，相关领域的法律法规并不完善，在这种情况下进行一刀切式的立法，笔者认为也是立法者对于目前实际情况的一个考量。

第三、基因编辑技术虽然已经应用很广，但是对人类基因的编辑要考量的问题还有很多，甚至包括伦理、道德，如果随意使用该技术对于人类进行基因编辑，不仅会出现技术上的很大不确定性，会不会加大阶级分化、会不会丧失掉对于自然变化的抵抗力等等多种不确定因素。另外社会伦理道德对于这种新科技的认识还属于相对滞后阶段，用法律来遏制超前新技术的使用，也是一个权宜之计。

虽然如此，但是法律已经设立了，可以预见到在不久的将来，这条法律会在具体案件中得以适用，但是笔者也发现，在目前情况下，对于此条法律规定的适用也存在一些难度。

首先，笔者认为对于该违法行为的规定，明显是以行为犯作为既遂标准的，但是何为情节严重？如果是实施犯罪的次数为情节严重的衡量标准的话，如一家医疗机构如果提供基因编辑的生殖辅助服务，已经实施了多次该行为，那么这个多次该如何取证。

1.  医疗机构对于其客户的相关资料是否应客户的要求已经销毁？对于此类生殖辅助服务一般面向的客户应当都是极为注重隐私的，特别是涉及到家族遗传病史、客户特殊需求等方面。

2.  相关资金往来是否没有进行正常的账户往来？在目前的支付体系下，不通过正常交易渠道支付费用还是很常见，特别是此类可能涉及到犯罪的行为，机构和客户之间为了避免留存相关证据，采用相对隐秘的支付方式，甚至境外付款的可能性都比较大，给后期侦查可能会带来比较大的障碍。

3.  如何确认新生儿已经被基因编辑？笔者认为该种鉴定应当属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》法医类鉴定项下的法医物证鉴定，也就是说，在鉴定机构的选择上已经收紧了选择口径，必须是实行了登记管理的机构才具有鉴定资格。另现有技术手段是否可以达到鉴定新生儿在成为生殖细胞时已经被基因编辑，而不是基因突变导致，如何通过现有技术百分之百的确认相关事项笔者认为也是一个应当考虑的问题。

4.  生物检材问题，对于基因编辑的新生儿，如何确定其是否被基因编辑，除了鉴定机构的选择，还涉及到取证问题，如果一旦发生该类案件，新生儿、其父母在案件中属于什么角色？犯罪嫌疑人？被害人？证人？根据《中华人民共和国刑法》第六十二条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。笔者认为新生儿父母大概率会被认定为证人，那么如果需要确定新生儿是否被基因编辑过，大概率是要对新生儿进行证据提取，如果需要DNA对照，还需要向新生儿父母进行证据采集。但是根据现行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十七条规定，公安机关只能对被害人、犯罪嫌疑人生物样本进行采集，且只有犯罪嫌疑人拒绝时才能够进行强制采集。这里面就有两个问题，第一个是新生儿父母作为证人角色，是否愿意配合作证，第二个对于生物样本的证据采集，作为监护人的新生儿父母是否愿意配合公安机关进行采集，如果不配合，实际上增加了公安机关的取证难度。

第二、如果情节严重是以是否造成严重后果来认定，那么如何来确认后果严重，笔者来看，严重后果可能分为以下2种。

1.因为基因编辑技术的使用，导致生殖细胞在无法正常发育，致使接受植入的人员被引产；

2.因为基因编辑技术的使用，使得新生儿患有新的疾病，或者提升了患有其他疾病的概率；

笔者认为，对于上述两种情况，还是要考虑技术问题，是否有足够的证据证明确实因为基因编辑技术导致上述两个严重事项发生，是否具有非常明确的因果关系？而对于被基因编辑过的新生儿，是否会因为基因编辑导致其他疾病发生概率提升，笔者认为对于概率事件是否应当认定为严重后果，应当十分慎重。

第三、对于新生儿或者被植入的生殖细胞处置问题

如果一个经过基因编辑的胚胎已经移入了人体，已经开始发育，但是并未生产，是否要强行终止其妊娠？目前我们国家在行政法层面并没有此类规定，笔者也认为，对于是否终止妊娠，应当由其父母决策，而对于新生儿则更应当对其保证其生命权。当然笔者也在这里大胆的幻想一下，如果哪一天真的出现因为基因编辑技术出现了异于常人的“新人类”，该如何处置，这或许又是一个摆在立法者面前的一道难题。

第四、会不会造成新的“我不是药神”的社会舆论?

这也是基因编辑技术在生殖辅助方面可能给人类带来的一个巨大的利益，也就是通过该技术将遗传病扼杀在摇篮里，特别是在我们这个对传宗接代格外重视的国家，下一代避免换上家族遗传病，将是即将为人父母者最大的期望之一。笔者可以预想到如果真的有这种情况，也会一定程度上推动立法，不断完善该领域的相关政策和监管。当然这也将是考验立法者的时刻。

综上笔者相信，随着基因技术的不断进步，社会需求的不断增加、监管体系的不断完善，使用相信刑法对于此类犯罪也会做出调整，利用基因编辑技术对于遗传病的阻碍可能会成为未来技术的一个使用方向，而当社会发展到一定时候，利用该技术培育出更完美的人类也有可能，但是我们也不得不考虑到技术、法律、社会、伦理等各个方面，但是科学技术的进步往往是这几个方面中最快的，往往在我们的法律还没有反应过来时，科学技术就已经达到了超过了法律控制的范围，而社会就会因为法律无法控制而处于混乱的边际，而人自身的伦理道德还要远远高于法律的规定，更无法接受连法律都暂时无法控制的新技术，所以对于基因编辑这一新技术在生殖辅助领域的应用，人类还有很长的路要走，要规避的风险还有很多，并且在很多认知上要做出的变化也有很多。不论怎样，笔者都希望人类能够善待自己，在历史的长河中继续“谨小慎微”地向前进。

另，本文作为一个长期从事涉税法律服务的律师跨界小文，在刑法等法律领域由于长期执业的原因能够触类旁通，但是在基因专业领域的描述还属于门外汉，如有错误欢迎各位读者朋友批评指正和交流。再次感谢！

参考文献：《上帝的手术刀：基因编辑简史》  作者：王立铭

《基因传 众生之源》 作者：悉达多·穆克吉

《生命密码》 作者：尹烨

《lewin 基因X》 作者：J.E.克雷布斯等

《基因组：人类自传》作者：马特·里德利