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广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引

发布日期:2020-07-27  生效日期:2020-07-27

阅读量:260 次

广西高院发布《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》

广西高院  2020.7.27

为进一步提升广西法院公司纠纷案件审理质效,广西高院民二庭通过对近年来审理的公司纠纷案件予以经验总结与理论研究,于2020年7月27日发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》,全文1.8万字,共九个部分,46条。就公司资本制度、公司章程的效力、公司治理规则、股权转让、增资扩股、隐名持股、勤勉义务、人格否认、对赌协议等一系列重要的、前沿的公司法争议问题,作出了非常具有法理深度的裁判指引。

该指引具有以下特点:第一,释义式指引。本指引不仅明确相关适用规则,更重要的是提炼这些规则背后的核心法理,进行必要地说明、释义以及解析,故本指引以“规则”结合“释义”的方式呈现,介于规范性条文与理论解析之间,搭起实务与理论的桥梁。第二,系统性与完整性。公司法的核心原理与价值理念贯穿其各项制度,商事法官应当对公司法有系统性认识,本指引的体系结构相对完整,覆盖了有限责任公司的各项关键制度,利于引导商事法官形成体系性思维,提高其在个案中的分析和说理能力。第三,源于实务问题。本指引并非完全遵循学理体例,更多的是源于广西高院近年来发改案件中的经验总结,大部分内容直面中基层院的理解误区,指引内容具有较强的实操性与针对性。

目次

一、公司资本制的效力

二、公司章程的法律效力

三、公司治理的相关规则

四、有限责任公司的股权转让

五、有限责任公司的增资

六、隐名出资(代持股)的适用规则

七、董事高管违反勤勉义务的责任

八、公司法人人格否认之诉

九、对赌协议的效力审查

广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引

桂高法民二〔2020〕19号

一、公司资本制的效力

1.【公司资本制原则及其地位】公司资本制是公司制度的基石。公司资本制原则包括:资本确定(充实)原则、资本维持原则、资本不变原则。理论上统称为“资本三原则”,其并不旨在保证注册资本等同于公司实际资产或公司清偿能力,其更强调的是规范出资人缴付出资、规范公司法人运营或调整自身资产,使公司具备和彰显独立财产、独立利益以及独立人格,以使得债权人能够与一个足够独立的民事主体进行交易。

“资本三原则”重点关注“出资”的两类动态过程:一是出资人将特定财产转入公司名下的“权利移转过程”;二是公司名下的资本随着公司经营而产生的“资产变化过程”。前者主要涉及“股东出资纠纷”与“公司增资纠纷”案由,具体包含虚假出资、出资不足、逾期出资、抽逃出资等情形;后者主要涉及“损害公司利益责任纠纷”、“损害公司债权人利益责任纠纷”、“公司关联交易损害责任纠纷”、“公司减资纠纷”等案由。

2.【股东退股中的资本维持】股东退股涉及撤回出资,进而牵涉公司资本的减少,故基于对债权人利益保护,公司资本制对股东退股予以一定限制:(1)股东通过公司股东会决议同意其退股、或通过主张异议股东回购请求权退股的(《公司法》第74条),须通过法定减资程序保障公司债权人利益(《公司法》第177条);(2)股东通过公司解散退股的,须通过法定清算程序保障公司债权人利益(《公司法》第183条);(3)股东通过全部出让股权的方式退出公司,不涉及公司资本减少,无须受限于公司资本管制,但出让股东未全面出资就转让股权的,仍负担补足出资义务(《公司法解释三》第18条)。

3.【股权转让中的资本维持】股权转让合同的双方当事人是股权出让方与股权受让方,目标公司并非合同当事人,目标公司不应承担股权受让方的股款支付义务。合同当事人约定由目标公司履行支付义务的,或约定目标公司为股权受让方的股款支付义务承担保证责任或提供担保的,可能使目标公司资产直接受到减损,成为一种变相抽逃出资的行为,违反公司资本维持原则,最终将损害目标公司独立财产与债权人利益,故人民法院可以根据个案情况认定该类约定为无效。

但如果该目标公司参照公司法关于公司提供担保的相关规定(《公司法》第16条)履行了相应程序,且没有明显损害目标公司债权人利益情形的,则不应认定为无效。

4.【公司受损与股东受损的区辨】公司外部第三人损害公司利益造成资产贬损进而致使公司股东所持有的股权在客观上价值遭受贬损的,该股东无权直接起诉要求侵害一方赔偿损失。公司作为独立法人,股东并不能对公司的财产直接享有自由支配权,法律上也不允许财产混同,故公司本身遭受不法损害并不等于股东同时也遭受不法损害,股东就此不直接享有独立诉权,但股东以派生诉讼起诉的除外。

公司内部的董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定损害股东利益的(《公司法》第152条),或公司股东滥用股东权利给其他股东造成损失的(《公司法》第20条),受损股东据此享有独立诉权。

5.【追索抽逃出资的请求权基础的区别】《公司法解释三》第12条规定公司、股东均可起诉相关股东的抽逃出资行为,但公司诉请与股东诉请这两者所依据的法律关系与请求权基础并不一样:对于公司诉请,股东完成缴纳的出资属于公司的法人独立财产,股东抽逃出资的行为实际上是对公司独立财产的侵犯,故公司的请求权基础本质上属于侵权损害赔偿之诉;对于股东诉请,股东之间基于共同设立公司的共同法律行为,相互间形成持续的出资法律关系,故股东之间有权互相督促并请求履行出资义务。因此,前一法律关系中,原告主体应当为公司;后一法律关系中,原告主体应当为公司股东。

当公司与股东同时起诉时,人民法院应注意释明并固定当事人地位与诉请。如果两者仅诉请追回已被抽逃的出资并返还公司的,可以由公司与股东作为共同原告合并审理;如果股东还另诉请相关违约责任的或公司还另诉请对于因抽逃出资造成的相关损失予以赔偿的,则人民法院应当注意向当事人释明并由其择一诉请。

公司与股东共同诉请特定股东出资不实、出资不足、虚假出资或逾期出资的(《公司法解释三》第13条),同样应当注意请求权基础的区别,处理方式参照本条第二款。

二、公司章程的法律效力

6.【分层次效力】公司章程体现了较强的合同属性,但承认公司章程的合同属性,并不意味着将其完全等同于一般民事合同,两者仍有区别。公司章程本质上具有三个不同层次的法律效力,一是合同意义上的权利义务关系,二是侵权责任意义上的请求权基础,三是司法不应直接介入的自治范围。

本部分的内容(第7条至第10条)可以不限于对公司章程文本的理解,而是扩展理解整个公司治理结构中各方主体之间的法律关系与权利义务内容。

7.【股东与公司之间的合同效力:双务合同关系】公司章程的双务合同法律效力体现在:

(1)请求给付之效力。一方面,公司有权诉请股东履行出资义务,具体包括:①请求股东按期、足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,以货币出资的,请求足额存入公司的银行账户;以非货币财产出资的,请求依法办理财产权移转手续;以房屋、土地使用权或知识产权等财产出资的,请求实际交付;已交付公司使用但未办理变更手续的,请求在指定的合理期间内办理权属变更手续(《公司法》第28条、《公司法解释三》第10条)。②以非货币出资高估作价的,或以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、划拨土地使用权、设定担保的财产等不具有合法性、可转让性和可评估性的对象作价出资的,或以其他公司股权出资但又不符合法定作价出资条件的,或公司成立后股东抽逃出资或抽回股本的,均属于股东未履行或未全面履行出资义务,公司有权请求其补足或返还出资本息(《公司法》第27条、第35条、《公司登记管理条例》第14条、《公司法解释三》第8、9条、第11、12条、第14条)。③即使股东转让了股权,只要其未履行或未全面履行出资义务,公司仍有权请求其继续履行出资义务(《公司法解释三》第18条)。另一方面,股东有权诉请公司满足其股东权利的实现。具体包括:红利分配请求权(《公司法》第34条、第166条);新股优先认购权(《公司法》第34条);剩余财产分配请求权(《公司法》第186条第2款);异议回购请求权(《公司法》第74条);优先购买权(《公司法》第71、72条);请求确认股东资格、请求签发出资证明书并记载于股东名册、请求变更公司登记(《公司法》第31、32条、第73条、《公司法解释三》第22、23条);等等。

(2)对待给付之效力。具体体现为三种牵连关系:①成立上的牵连关系,即一方的债务因无效或被撤销而归于消灭时,对方的债务亦因而消灭,由此涉及根本违约与解除合同的问题。具体体现为:有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经催告及合理期间后,公司可通过股东会决议解除该股东的股东资格(《公司法解释三》第17条);股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款,经催缴及合理期间后,公司发起人可以对该股份另行募集(《公司法解释三》第6条);如果股东无法获得出资对价即股东资格或股东权利的,股东有请求返还出资的权利,依据《公司法》第89条,公司未能完成募集设立的,认股人有权请求返还所缴股款本息。②履行上的牵连关系,即一方履行的欠缺或瑕疵将减损该方请求对方履行的权利,由此涉及同时履行与先后履行抗辩权。具体体现为:股东在充实其认缴出资之前其股权将受到一定限制,例如,股东的利润分配请求权与新股优先认购权是按照其“实缴”而非“认缴”的出资比例享有权利(《公司法》第34条);股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司有权根据公司章程或者股东会决议,对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制(《公司法解释三》第16条);股东出资应当完成实际交付,未实际交付的可能无法享有相应股东权利,但完成实际交付但未办理权属变更登记的,仍可以享有相应股东权利(《公司法解释三》第10条)。③存续上的牵连关系,即一方的给付因不可归责于当事人的事由而减损或灭失后,另一方的给付义务是否受影响,由此涉及风险负担的问题。双务合同的风险负担规则原则上采“交付主义”(《民法典》第604条)。股东出资应当移转所有权并实际交付,只要股东完成了交付出资的义务,风险即转移给公司,即使交付公司的财产发生减损或灭失,股东也有权要求公司认可其股东资格并给付相应的股东权利。

(3)固有权利之效力。公司章程的自治边界在于至少要保持出资法律关系的对价属性或双务属性。公司章程不应排除股东固有权利,公司为股东提供的股权应当保有最基本的财产属性,具体体现在:股权的转让权能不得排除;股东知情权不得排除。

8.【股东与股东之间的合同效力:共同法律行为】就公司章程中的股东出资义务(包括出资数额、出资方式、出资期限等)而言,涉及股东与股东之间的共同法律行为,这一内容实质上来源于发起人之间的发起协议或出资协议,反映了发起人之间的共同合意。这种共同法律行为的效力体现为:

(1)发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,包括有限责任公司设立时的股东(《公司法解释三》第1条)。

(2)发起人股东之间就出资义务互负连带保证责任,该出资包括货币以及非货币财产形式,但非发起人股东与其他股东之间不负连带保证责任(《公司法》第30条、《公司法解释三》第13条)。

(3)发起人不履行或不完全履行出资义务的,构成对发起协议的违约,已按期缴足出资的发起人有权请求其继续履行出资义务并依据发起协议或章程承担违约责任(《公司法》第28条、《公司法解释三》第13条)。

(4)通过公司增资或股权转让成为新股东的,也可视为对发起协议或出资协议的加入,但后入股东却无须与其他发起人承担连带责任。

(5)发起人之间对公司设立过程中所产生的债务、费用及损害赔偿责任承担连带责任;对返还认股人已缴股款及利息承担连带责任(《公司法》第94条、《公司法解释三》第2条至第5条)。

(6)对于股东之间在章程中约定的营业期限或其他公司解散事由,任何股东均可诉请人民法院对公司予以强制清算(《公司法》第183条、《公司法解释二》第7条)。

9.【侵权责任意义上的请求权基础】除合同属性之外,公司章程包含的侵权责任请求权基础主要涉及:

(1)就公司章程中的董事、监事及高级管理人员的职权或职责而言,涉及公司与董监高人员、股东与董监高人员之间的关系,这一内容来源于董监高人员的受信义务,即忠实义务与勤勉义务(《公司法》第148、149条),当他们在履职时违反受信义务损害公司利益或损害股东利益的,公司或股东对他们享有损害赔偿请求权。

(2)就公司章程中关于股东不得侵害公司利益的规定,涉及股东滥用股东权利造成公司损失后,公司对股东享有损害赔偿请求权,该救济权利源于法人的独立财产权,本质上属于财产权侵权法律关系(《公司法》第20条)。

(3)就公司章程中关于股东不得侵害其他股东利益的规定,涉及股东滥用股东权利造成其他股东损失后,受损股东对滥用权利的股东享有损害赔偿请求权,该救济权利以竞合的方式来源于股权的财产权属性以及股东之间基于共同出资所形成的合同关系(《公司法》第20条)。

10.【公司自治与司法介入的界限】公司章程可分为两类章程记载事项:一类是明确含有请求权基础的例如股东出资义务、股东个人权利及其实现规则、董监高人员职权与职责等内容;另一类是关于公司内部治理的机构规则、程序规则、运行规则或其他公司情况说明。就后者而言,原则上无需司法介入,不得直接诉请人民法院予以执行;而仅提供事后司法救济,即对于内容上或程序上违反公司章程的股东会决议或董事会决议,股东有权在法定期限内请求法院予以撤销或确认不成立。

三、公司治理的相关规则

11.【股东会决议与司法介入的界限】股东会对于公司经营管理事项作出的决议,原则上不得由股东或公司直接诉请人民法院予以确认并执行。公司股东会是公司最高权力机关,其有能力实现其自身事务的计划与安排,一般无须司法介入。

例外需要介入的情形主要有:(1)当决议涉及的相关公司财产、章证、账册、文件等被不当侵占时,公司或股东可以凭借侵权之诉要求返还与赔偿;(2)在负有实施股东会决议职责的主体违反忠实勤勉义务且对公司造成损害的情况下,公司或股东可以诉请相关损害赔偿责任;(3)当公司决议通过具体分配方案的,股东可依据公司盈余分配纠纷诉请执行(《公司法司法解释四》第14、15条、《公司法司法解释五》第4条);(4)其他明确规定请求权基础的情形。

至于“公司决议纠纷”案由,其涉及的是公司决议是否存在无效、可撤销或不成立的情形,而并非股东或公司可以任意要求对决议内容予以司法确认的依据,人民法院要注意正确适用该案由。

12.【股东与高管身份重叠时的责任认定】公司正式任命的董事、高级管理人员同时也是该公司股东时,其在管理和经营公司过程中,给公司造成损失的,应当以《公司法》第148条、第149条规定的忠实与勤勉义务为认定其责任的标准。公司没有正式任命的股东,或任命的职务与实际职权不相符的股东,利用其实际影响力与地位,或利用其管理公司公章、法定代表人印章等便利,在管理和经营公司过程中,给公司造成损失的,也应当以忠实与勤勉义务为认定其责任的标准。

上述规则的原理在于:公司股东权利主要分为共益权和自益权,前者主要表现为参会权、表决权、知情权、质询监督权等,后者主要表现为股利分配权、剩余财产分配权等财产性受益权,故公司股东并不当然享有直接管理和经营公司的权力和地位。股东利用其职权、便利或实际影响力与地位,在管理和经营公司过程中损害公司利益的,这并非属于滥用股东权利,该行为的发生并非基于股东身份而是基于其实际作为公司高级管理人员的身份,其涉嫌的不当行为实质上属于公司高级管理人员的失职行为。

上述规则区别于股东滥用权利损害公司利益的情形,股东滥用权利一般表现为:控股股东或部分股东利用股东会多数决规则通过实际上损害公司利益的股东会决议。

13.【股东知情权的性质】股东知情权是股东行使其他权利的基础,在法律性质上属于共益权,旨在方便股东了解公司情况,参与股东大会的表决,监督公司的运营。赋予股东知情权的立法目的并非直接满足股东个人利益需要,而是维护和促进公司及全体股东的整体利益,故股东知情权应限于一定的权利边界,即以不损害公司合法利益为前提。

14.【股东知情权与公司利益冲突时实质性竞争关系的判定方法】股东向公司主张知情权,而公司认为股东行使该权利会损害公司利益的,人民法院应当注意在双方之间分配举证责任。首先,股东应举证证明自己的股东身份及有权行使知情权。其次,公司一方在拒绝股东行使知情权时应就公司合法利益是否受损进行举证,其中一种受损情形是股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系,公司一方应当就此提供证据予以证明。再次,当公司一方已初步证明双方经营业务存在实质性竞争关系且公司利益可能受损时,应转由主张知情权的股东承担反证义务,就其不具有不正当目的以及行使查阅权不会损害公司利益进一步举证,以自证清白。

15.【股东协议与股权登记存在冲突的情形】股东之间协议确定的股比与股权登记中记载的股比存在不一致的,在处理公司与股东之间或股东与股东之间的内部纠纷时,应当以股东之间的约定为准。理由在于:股东之间关于股比调整或股比变动的约定,具有股权转让合同的性质,其可以在内部生效并约束订约当事人股东;而股权登记效力属于对抗效力,主要保护外部善意的公司债权人,其不必然与股权的实际权属或实际股比完全一致。

16.【在公司解散纠纷中如何判断公司经营管理发生严重困难】股东请求解散公司的,在认定“公司经营管理发生严重困难”这一要件时,应注意从两个维度判断:(1)从公司的股东会、董事会或执行董事等机构的运行现状进行综合分析,侧重点在于股东会或董事会是否因矛盾激化而处于僵持状态,造成公司管理层无法有效开展经营管理。(2)注意排除一种特殊情形:即使股东会或董事会发生运行困难,但执行董事或经理层等仍然能够正常作出经营管理指示,使得公司日常经营实际上也能够正常运行。公司应当同时存在公司内部机关(股东会或董事会)僵局以及日常经营完全瘫痪,方符合“经营管理发生严重困难”的要件。

股东因与其他股东分歧而被排斥参与公司日常管理的,不必然意味着公司经营管理发生严重困难,股东的股权并不当然包含管控公司的权能,某些股东无法参与日常管理的情况属于股东之间的自治范畴,如果涉及侵害股东权利,例如参会权、表决权、知情权等,则另有法律救济制度或异议股东退出机制,但股东无权直接请求解散公司。

四、有限责任公司的股权转让

17.【股权转让合同与股权变动的区别】股权变动效力不等同于股权转让合同效力。股权转让合同本身属于权利变动的原因行为,其直接效果在于约束合同交易双方如约进行交易,而不是当然地产生交易效果或实现交易目的。因此,股权合同生效时间不等同于股权变动时间,股权是否能够依约发生变动不影响转让合同的成立与生效。

18.【股权变动时间点的判断】

股权转让合同成立生效后,应当自公司认可新股东资格时发生股权变动效力,但法律、行政法规规定应当办理批准手续的股权转让除外。其原理在于:股权主要作为一种相对性的权利、一种对人权而非对物权,须具体向公司或其他股东主张,故股权受让人要替代性地进入与公司及其他股东之间的出资法律关系之中,应当经过公司及全体股东的知晓或确认环节,受让人才能完整获得股东成员资格,才能完整行使股权权利并承担股东义务。

个案中应以公司确认该次股权转让的时候为变动时间点。具体的时间点一般为公司开始变更公司股东名册、变更公司章程记载事项、办理工商变更登记、向新股东签发出资证明等变更手续;或在个案中新股东在事实上已开始行使股东权利的,也可视为公司对新股东成员资格的确认,并以此为股权变动时间点。

公司变更股东名册虽然不是发生股权变动效力唯一的时间点或形式要件,但如果股权受让人的姓名或名称已经得到了该公司股东名册的变更记载,则可以据此认定受让人已经取得了股权。

19.【股权转让合同明确约定股权变动时间点的情形】股权转让合同一旦成立生效,即可约束合同双方当事人。当事人明确约定股权变动时间点的,一般而言,该时间点既可以是支付股款或支付某期股款等合同履行行为,也可能与公司变更股东名册、办理工商变更登记等公司确认该次股权转让的时间相一致。如果当事人约定股权变动时间点早于公司确认该次股权转让的,则仅在合同双方当事人之间发生一定的权益转移效力,此时股权受让人可获得的具体效力包括:

(1)办理变更手续请求权。即向公司请求变更股东名册、签发出资证明以及办理工商变更登记等权利;

(2)股权收益权。即向股权出让人请求给付该出让人在权益转移时间点之后仍从公司获取的财产性权益。

20.【股权变动的对抗效力】工商变更登记并非股权变动的生效要件,即股权发生变动不必然等到办理工商变更登记之时,工商登记真正的效力类型是针对善意第三人的对抗效力,这意味着股权受让人可以凭借工商变更登记防止原股东或公司与第三人以后再来侵害其已获权利。公司办理工商变更登记一般意味着股权转让交易最终完成。

21.【外部转让时其他股东是否同意的效力影响】有限责任公司股权对外转让的,出让股东须取得其他股东多数同意,此条件为出让股权发生变动的生效要件之一。该生效要件是股权外部转让时相较于内部转让多出的一个生效要件。

该要件是否满足不影响股权转让合同可以依法成立生效,出让股东未取得其他股东多数同意的,受让方可以依据有效的转让合同向对方主张违约责任;出让股东在完成相关股权转让变动手续之后才取得其他股东多数同意的,可以自取得同意之时始发生股权变动效力。

22.【其他股东表示同意的方式】其他股东同意转让的意思表示,在形式上可具有多样性,除明示表达之外,还可能以共同参会、共同决议等方式,以其行为默示地表达出接纳、认可新股东的意思,人民法院可以根据个案情况认定其他股东默示同意的事实。

但就公司外部关系而言,仍应遵循《公司法》第32条第3款之规定,即未经登记或变更登记的,不得对抗善意第三人。

23.【外部转让时是否放弃优先购买权的效力影响】有限责任公司股东对外转让股权的,其他股东享有优先购买权,但该权利并非保障直接取得出让股权,该权利不具有强制缔约效力,不能直接形成与出让股东之间的转让合同关系。此时,出让股东可以选择或不选择向行使优先购买权的股东出让股权;但即使不选择,也不得在同等条件下再向第三人转让股权。

其他股东是否放弃优先购买权不影响股权转让合同效力,因其他股东行使优先购买权而导致转让合同目的无法实现的,股权买受人可以依据有效的转让合同向对方主张违约责任。

其他股东放弃优先购买权的事实,并非股权发生变动的生效要件,而应将其他股东行使优先购买权视为股权变动效力的法定附解除条件:当其他股东向出让股东发出优先购买要约且得到后者承诺时,股权未向第三人变动时,应优先向该股东发生变动;股权已向第三人变动的,该变动效力被解除。选择该效力类型的理由为,在《公司法解释四》第21条的情形下,可能会出现一个“真空期”:当出让股东没有明确通知其他股东或其以欺诈等方式损害其他股东优先购买权时,善意第三人作为受让人可能在订立股权转让合同后较快地参与并融入了公司治理,一方面该第三人的“新股东”身份随时可能因其他股东行使优先购买权而消失,另一方面其可能已开始行使了参会、表决等共益权以及分配股利等自益权,若不处理好这段时间内的股东资格问题,则会出现相关股东权益无处归属或决议效力未决的“真空期”。因此,把行使优先购买权的效力解释为股权变动的附解除条件,并承认这段时间内股权向善意第三人变动的有效性,则可以较好地解决“真空期”问题。

24.【附生效条件视为成就的例外情形】股权转让合同约定在某一交易环节或交易步骤中需双方共同协作才能完成的,例如约定双方应共同核定目标公司在股权转让之前的债权债务以便确定最后的股权转让总价,这类约定属于附生效条件的条款。这类约定的特殊性在于,即使一方当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,也由于共同协作的成果难以拟制,而不宜直接认定为所附条件已成就,应当依据违反诚信原则追究该方当事人的违约责任。

五、有限责任公司的增资

25.【完成增资的必备前提】公司完成增资扩股的必备前提是相关当事人之间存在增资合意的事实:一是公司或者股东具有增资意愿以及接纳或认可新股东身份的意思;二是投资人具有投资入股或认购股份的意思。只有当事人之间的表意、行为或相关事件能够体现出这两方面的表意事实,才算完成了公司增资的必备前提;反之,即使当事人与公司之间存在支付相关款项、交付转移财产、变更名册或工商登记等行为,若没有以明示或默示等方式体现这两项表意事实,则不应当认定当事人的新股东资格。

26.【完成增资的判断方法】在当事人具备增资合意事实的情况下,法律并未具体规定完成增资及新股东身份生效的时间点。公司增资并吸纳新股东通常表现出三个阶段:一是公司与投资人之间订立投资入股协议或股权认购协议;二是投资人向公司依法缴纳出资或股款,或交付、移转非货币财产;三是公司为投资人依法完成吸纳、认可新股东的法定程序。这些阶段中的法定程序具体包括:公司就增资事项通过代表2/3以上表决权或出席会议所持表决权2/3以上的股东会决议;向新股东出具出资证明书并修改公司股东名册;依法向公司登记机关办理变更登记;等等。单一的看,这些法定程序并非每一个都是增资并吸纳新股东的必备要件,但都是公司股东重要事项的实质变更,应结合这些程序或手续的办理情况与认缴或实缴情况,综合判定公司是否在整体上完成增资效果。

27.【完成增资的通常方式】公司增资在实践中可能体现为四种完成方式:

(1)先由公司股东会作出对外增资的决议,公司再依此与具体的投资人订立投资入股协议或股权认购协议,随后双方依约履行认缴或实缴出资、出具出资证明书、修改股东名册以及办理变更登记等义务;

(2)投资人与公司先订立投资入股协议或投资意向书,公司股东会就该增资事项作出决议,随后双方依约认缴或实缴出资,并继续完成余下法定变更程序;

(3)控股股东或大股东代表公司与投资人订立投资入股协议后,该投资人即开始认缴或实缴出资,公司也随后履行增资的法定变更程序,但公司从未就增资事项召开股东会并作出决议;

(4)投资人既未与公司订立投资入股协议或相关意向书,该公司也从未就增资事项召开股东会并作出决议,但投资人与公司之间又存在支付与接受款项、交付与转移财产、变更名册或工商登记等符合增资程序的行为。

就(1)(2)类方式而言,投资人与公司股东会的表意事实可能互有先后地完成,就此应以在后发生的表意事实作为起始点,进而结合关于增资的履行行为或法定程序完成情况,具体判定投资人获得股权即股东身份的时间点。

就(3)(4)类方式而言,涉及对当事人默示表意的判断,公司、股东以及投资人可能在相关增资变更程序或公司内部治理过程中,体现出投资人意在出资入股、公司意在接纳新股东的客观表象,人民法院须就此结合相关事实综合认定。例如,公司股东会就公司章程的股东变动事项予以审议表决、投资人在支付款项时明确表达出资入股的用途、投资人开始参与公司股东会决议并依据相关股权比例行使共益权、公司开始依据投资人的相关股权比例对其分配股利,等等。总之,应在这类个案中找出体现默示表意的关键事实,进而结合相关履行行为来判定完成增资的时间点。

28.【向公司投资行为的实质性判断】股东或投资人直接向公司投资或向公司名下的项目投资,但又未经法定增资程序的,人民法院在认定该行为是否属于增资时,应注意以下参考要点:

(1)资金是否进入公司账下或财产是否转为公司名下,资金是否不记为公司负债,新增资金所投入的项目是否明显形成目标公司的新增财产外观,该项目是否以公司名义对外经营联系;

(2)新增投资的股东或投资人在事实上是否依新增的投资额及新的股比结构行使共益权或自益权;

(3)股东之间、投资人之间或股东会是否对新增投资的用途、性质、收益方式、风险承担等作出过协议、表态或决议。

当个案中越多地符合以上情形时,就越可以认定该股东或投资人已实际上完成对公司的增资,股东或投资人不能像收回借款那样直接从公司取出相应资产,若股东或投资人要收回相应投资就必须完成减资程序,否则可能构成抽逃出资。

当个案中较少符合以上情形并据此无法认定付款人对公司增资的,人民法院可以通过释明引导当事人依据借款关系或合伙关系诉请相关权利。

六、隐名出资(代持股)的适用规则

29.【隐名出资关系的定性及其理由】

关于名义股东与实际出资人之间关系定性问题,在理论和实务上的提法或定义大致有两种:即“隐名出资”关系或“代持股”关系,两者分别倾向于“形式要件说”与“实质要件说”,根本区别是:前者坚持主要以合同关系来定性隐名出资,认可的是名义股东的股东资格;后者则认可隐名股东才是真正的股权所有者且否定名义代持人的股东资格。

原则上应当坚持“形式要件说”与合同关系的定性。原因在于:(1)两种定义在实体结论上并无根本冲突。“代持股”的定义主要针对的是公司或其他股东知悉代持情况的案例或情形,且所涉纠纷主要涉及公司内部关系,而在这些情形中“隐名出资”定义下的相关形式要件也可以弱化,其实无论采取哪种定义,实体结论上就是要承认隐名出资关系或代持股关系在公司内部治理中的实质效力,且登记显名的外观不具有对内的对抗效力。(2)承认隐名人具有实质股东资格,并不一定完全符合实际出资人的真实意图。所谓间接出资,就是打算排除自己的股东资格,这既可能旨在合理避开行政管制对某类公司的股东身份的特殊要求,也可能是基于特定的投资目的或经营安排。总之,实际出资人可能本来就打算利用与显名人的私下关系来实现特定的投资安排,其本身也完全能够预见此种投资模式的风险,故坚持主要以合同关系来定性隐名出资,不仅是合同相对性原理的自然体现,同时也符合市场交易规律,反之还存在司法过度干预之嫌。(3)“实质要件说”实际上混淆了出资法律关系与一般合同关系,弊大于利。基于实际出资人的委托,名义股东与公司及其他股东所形成的公司法上的出资法律关系,与一般的合同关系所不同,不宜简单类比适用代理规则,否则即使仅在公司内部承认隐名股东的股东资格,这种股东资格的不确定性也极易泛化,这将严重削弱股东集体表意或公司法人意志的安定性,同时破坏公司内部运行机制与治理模式的稳定性。(4)隐名出资模式的现实样态较为多样,“代持股”的定义所着眼的案件类型仅为其中一种,即公司内部知悉的情形,该定义在其他情形或类型中可能形成不公平、不合情理的裁判结论;而“隐名出资”的定义不仅能解释公司内部知悉的类型,还可以涵盖公司或股东不知悉的情形,进而构建更为自洽、协调的规则体系。

30.【隐名出资的一般性规则】

(1)合同效力问题。隐名出资合同(也可称为代持股协议)的当事人为实际出资人与名义出资人,双方约定以名义出资人为名义股东但由实际出资人出资并享有投资权益、承担投资风险。该合同为非要式合同,不以具备特定书面形式为要件。该合同生效不以获得其他股东之同意为条件;即使公司章程或股东内部协议禁止股东为公司外第三人持股,也只导致名义股东对公司或其他股东承担相应责任,名义股东与实际出资人间的合同效力仍可不受影响。

(2)股东资格问题。名义上的出资人实质上具有股东资格,其在公司中享有股东权益并承担股东义务与责任,其原则上不得以隐名出资关系对抗公司、其他股东及债权人向其主张相关股东义务与责任;而实际出资人实质上并非公司股东,其不享有公司股东权利,原则上不得凭借隐名出资关系直接向公司主张股东权利,其仅有权依据隐名出资合同或代持股协议向名义股东主张合同权利。

(3)公司治理问题。在公司内部治理中原则上只能由名义股东直接参与公司经营管理。实际出资人直接以自己名义在股东会决议等公司文件上签名的,可能会导致该公司文件的效力存在瑕疵。

(4)出资义务问题。实际出资人原则上应先将所出资财产转让给名义股东,再由名义股东转让给公司。实际出资人可以以第三人的身份代为履行,其以名义股东缴纳出资的名义直接向公司转让相应财产权利的,履行出资的效果可归于名义股东;但出资财产存在瑕疵而导致出资不足或不实的,仍应由名义股东直接承担补足义务。

(5)知情权问题。实际出资人不具备股东资格,表面上无权依据《公司法》第33条直接向公司主张查阅权与复制权;同理,行使了知情权的名义股东也不得直接将获取的公司内部信息转达给实际出资人。但至少在以下两种情况中,名义股东可向实际出资人转交查阅与复制结果:一是公司或其他股东多数同意的情况下,即公司形成法人意志,同意向特定第三人披露相关公司信息;二是隐名出资的投资模式已经为全体股东所知晓或认可,甚至实际出资人一直以登记股东的名义实际参与着公司经营管理。

(6)“隐转显”之问题。隐名出资法律关系并不当然包含实际出资人是否有权或如何成为显名股东的内容,隐名出资合同终止后并非意味着实际出资人当然地获得股东资格。实际出资人想要成为显名股东或真正的股东,实质上是要形成新的股权转让关系,即由名义股东将其股权转让给实际出资人。具体有两类情形:①若当事人在合同中约定隐名出资关系解除时名义股东应将股权转给实际出资人,则可视为双方已达成股权转让合意;其中,若实际出资人并非公司股东的,“隐转显”本质上属于股权的外部转让,故应取得其他股东的半数同意(《公司法解释三》第24条第3款),若实际出资人本身也是该公司股东的,则“隐转显”属于股权的内部转让,无须取得其他股东同意。②若当事人在隐名出资合同中没有约定关系解除时应如何处理名义股东的股权,双方在解除关系后也未就此达成补充协议的,原则上实际出资人不得直接以其隐名出资合同权利向名义股东或公司请求变更股权,名义股东仅向实际出资人承担隐名出资合同中的补偿或赔偿责任;但根据隐名关系存续中的相关约定或行为能够推定双方存在隐转显合意的除外。

(7)名义股东对股权的处分问题。名义股东处分股权的行为属于有权处分。人民法院在适用《公司法解释三》第25条时,不应直接引用物权善意取得的相关法条,而应当注意考察第三人的善意情况,若属于名义股东与第三人恶意串通利用出让、质押或以其他方式故意损害实际出资人利益的,可依据《民法典》第154条认定名义股东处分股权行为无效。

31.【隐转显的要件辨析】股权转让分为对内转让与对外转让,《公司法解释三》第24条第3款关于“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持”之规定,实质上属于外部转让规则。若某一股东作为另一股东所持股权的实际出资人,其要自己成为该份股权的显名股东,应适用《公司法》第71条第1款关于股权内部转让规则的规定,而无须经其他股东同意,无须适用《公司法解释三》第24条第3款。

32.【内部公开型隐名出资规则】实际出资人与名义股东的关系已为公司及其他股东所熟知与认可的,应在不否认名义股东的股东资格的前提下,就相关公司内部规则进行一定调整:

(1)在公司内部治理中,要求实际出资人获得名义股东授权并以名义股东名义行动的规则应适当放宽,实际出资人参与股东会并行使股权的形式手续无须严苛,特别是纠纷仅涉及公司内部关系的,应尽可能以股权权益的实质归属来认可实际出资人直接参与公司内部治理的行为。

(2)就出资义务而言,实际出资人可以直接向公司转让相应的财产权利,履行完成的效力可归于名义股东;出资财产存在瑕疵而导致出资不足或不实的,公司或其他股东可直接向实际出资人主张权利。

(3)名义股东可以将行使知情权的结果直接向实际出资人转交或报告,而无须公司或其他股东的同意;反之,若公司或高管允许该实际出资人直接就相关资料或账册进行查阅复制的,人民法院也不应机械认定实际出资人因不具有股东知情权或公司高管因渎职行为而损害了公司或其他股东利益。

(4)实际出资人 “隐转显”的过程可以简化,特别是过半数的其他股东知晓的,就此可以不再专门取得其他股东多数同意,也无须由其他股东明确表示放弃优先购买权。当实际出资人通过隐名出资关系的终止而将合同权益转为股东资格时,可推定其他股东在“隐转显”的过程中放弃其优先购买权。即使实际出资人与名义股东之间不存在关于显名化或隐转显的书面协议,个案中仍可鉴于双方在公司内部的实际关系、地位、态度以及默示行为等情形,认定双方之间事实上存在显名化或隐转显的合意约定,实际出资人有权诉请显名并变更登记。

(5)当公司直接向实际出资人给付相关利益时,名义股东不得以股东名册、公司章程等文件材料所登记、置备或公示的外观来对抗公司或否定公司行为。人民法院可以依据隐名出资合同或代持股协议在公司内部的实质效力,视情以隐名出资关系限制名义股东的权利行使。

(6)以上规则在适用时还应注意适用范围,例如发起股东与后加入股东的认知情况与态度可能存在差别,故名义股东之外的其他股东部分知道或应当知道的,注意区分对待不知道或不应当知道的其他股东。

33.【实质股东型隐名出资】全民所有制或集体所有制等非公司制企业改制为公司时,由于公司制度对于股东人数的限制,采取了公司高管、主管或职工持股会等主体代原企业职工持股的治理模式。对此,虽然广大职工隐名于公司章程与工商登记,但这种情形一般为社会所知悉,故处于隐名的企业职工应认定为“实质股东”,即真正地、直接地享有股东权利并承担股东义务,原则上不适用上述隐名出资关系的一般规则。

这类公司的章程或内部规约往往会对股东共益权或自益权的行使与实现予以一定限制或特别规定,这类规定在公司内部具有法律约束力,故企业职工应当依据相关公司章程或内部规约行使其权利,其直接以其股东资格请求人民法院依据一般公司法规定判令公司为其显名登记的,人民法院不予支持。

七、董事高管违反勤勉义务的责任

34.【责任主体的范围及实质判断标准】勤勉义务的法定主体限于:董事、监事、经理、副经理、财务负责人以及上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员(《公司法》第216条)。

但任何实际上享有或行使董事高管职权的人员,都可以属于勤勉义务的责任主体。具体有两类情形:(1)名义不适格但实质适格。例如,名为公司部门经理(负责人)或办公室主任(负责人),但实际上享有总经理或副经理的职位或职权。(2)不显名的实质适格。例如股东、控股股东或实际控制人未在公司中显名任职,但在公司经营中却实际享有管控与决策权,他们实质上行使了公司董事高管的职权,因为股权本身并无直接参与公司经营管理的权能,故不应简单依据《公司法》第20条来判断其是否滥用股东权利而承担相关责任,而是应当以公司法及章程关于董事高管的忠实与勤勉义务作为判断标准。

35.【合谋主体的排除】董事高管可能并非独自完成侵害行为,其可能与《公司法》第147、216条所列明的勤勉义务法定主体之外的人员主观合谋或行动上一致配合,对此应结合侵害方式区分对待:

(1)董事高管不忠于公司最佳利益、利用职权之便直接侵害公司利益,该种行为本质上属于故意侵权,与一般侵权行为无异,董事高管与其他人员进行主观合谋或行动上一致配合的,两者可以构成《民法典》第1168条规定的共同侵权行为。

(2)董事高管在执行公司职务时违反勤勉义务,造成公司利益受损,对于参与合谋或协助的其他人员,例如公司其他一般职员、股东或公司外第三人等,他们既不享有公司决定性管控权,也不受勤勉义务的规制或督促,故不应与董事高管共同承担违反勤勉义务责任。就其行为可另行评价,法院应依其过错及因果关系等要件判断其是否承担一般侵权责任。

36.【侵害行为的特定性】董事高管人员违反勤勉义务侵害公司利益的方式具有特定性,正是由于他们拥有超出其他人员的对公司各项事务的决定性管控权,故特定的侵害方式体现在董事高管人员实际运用该决定性管控权侵害公司合法利益。

37.【勤勉义务的基本依据】勤勉义务的具体内容原则上应限于法律法规、公司章程所规定的职责职权,但人民法院在适用相关职责规范时,可通过解释与类推方法适当地扩展、细化,并适当加入对行为人善管义务、注意义务的裁量判定。

38.【交接中的勤勉义务】董事高管人员应以公司最佳利益为准,其是公司经营管理事务的直接责任人,即使董事高管人员处于职位交替阶段,也应相互处理好交接事宜,勤勉维护好公司利益。就新任董事高管人员而言,其在被任命之时即负有勤勉职责,应积极与原任进行接洽并主动提请和办理交接事宜,故新任董事高管人员负有实现交接行为的积极义务;就原任而言,其在离职时也应维护好原职务中的公司利益,这是忠实义务和勤勉义务的合理延伸,其应中止积极的经营决策行为,转而以保全现有利益为主要职责,同时协助新任处理善后事宜,负有配合交接、说明及照顾等被动义务。

人民法院可以依据上述交接义务,在因新旧董事高管人员交接不当而造成公司利益受损的纠纷中,妥善认定各方的义务与责任份额。

39.【因果关系规则】判断职务行为与损失之间的因果关系时,原则上可不采纳一般侵权责任中的“相当因果关系”规则,而应主要采“事实因果”或“条件因果”规则,即决策行为与公司利益损失具有事实上的直接因果关系即可,而无须具备“相当性”所要求的通常性或高度盖然性。

40.【利益损失的已然性】承担违反勤勉义务责任的前提是公司已实际遭受利益损失,这不仅指物权、知识产权等公司固有利益遭受实际损失,也包括债权性利益达到已遭受损失的程度。

债权性利益属于金钱给付或可转化为金钱给付的债权,金钱之债的债务人暂遇经济困难而无资力给付的,仅导致履行迟延,并无给付不能。只有当债务人确定无可供执行财产或遗产之后,或在确定破产财产分配方案或确定重整清偿率之后,未完全受偿的金钱本息债权才具备“已然性”,就此方能认定相关董事高管的职务行为已导致了公司利益损失,进而明确损失具体数额。

八、公司法人人格否认之诉

41.【构成要件】在适用《公司法》第20条第3款时应当注意检验案件是否符合以下四个要件:

(1)主体要件。原告应当是公司的债权人,而不应是股东自己对公司主张法人人格否认;被告应当是实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任行为的股东;而不应是其他无辜股东。

(2)主观要件。实施相关滥用行为的股东应当是故意为之,其目的是逃避债务,主观上有明显过错;如果股东主观上没有过错,或者过错不明显,属于过失,未达到“滥用”的程度,就没有必要否定公司人格。

(3)结果要件。作为原告的债权人受到的损害必须达到“严重”程度,即不仅公司对原告的债权丧失清偿能力,且其他法律依据也无法保护债权人利益;例如,虽然控股股东存在相关滥用行为,但如果公司名下资产较为充足,也不宜由债权人直接诉请股东承担连带责任;又如,有证据明确显示控股股东从公司无偿拿走3000万,没有做账,应直接诉请追回即可,只有是控股股东与公司财产完全混同,根本无法算清其从公司无偿抽走的具体数额的,才可能适用公司人格否认制度。

(4)因果关系要件。虽然债权人受到“严重”损害,如果不是股东“滥用”行为造成的,而是其他原因,如市场变化、交易风险、公司经营管理不善等,那么就不应突破公司的法人独立人格。

42.【法人人格否认的既判力范围】公司人格否认只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则,例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅约束该诉讼的各方当事人,不当然适用于涉及该公司的其他诉讼,不影响公司独立法人资格的存续。

但如果其他债权人提起公司人格否认诉讼,已生效判决认定的事实可以作为证据使用。

43.【公司人格否认之诉与破产程序的衔接】债权人提起公司人格否认之诉以后,该公司进入破产程序的,审理公司人格否认之诉的人民法院应当中止审理。该公司破产宣告后,人民法院应当依照《企业破产法》第44条判决驳回债权人的诉讼请求。但是,债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入该公司财产的除外。

该公司破产宣告前,受理破产申请的人民法院依据《企业破产法》第12条或者第108条的规定裁定驳回破产申请或者终结破产程序的,审理该公司人格否认之诉的人民法院应当依法恢复审理。(《企业破产法解释二》第21条)

九、对赌协议的效力审查

44.【对赌协议的基本认识】含有“对赌”模式的股权投资交易,其基础法律关系仍为股权转让合同,不宜将对赌协议作为单独的法律关系处理。

一般股权转让交易中,股价与股权份额互为对价;但在含有对赌交易模式时,股价所对应的合同对价在订立合同之时暂不确定,该对价可能既包含出让特定股权份额,还可能包含金钱补偿或溢价回购等内容,这需在约定条件成就时方能最终确定。

对赌条件作为“或有债务”而存在,属于交易对价的组成部分,属于股份出让方(对赌承诺方)的主合同义务的一部分。

45.【回购条款的性质】股权转让交易中采用对赌协议模式的,其设置回购条款通常旨在抽回投资,即收回“借款”或“融资款”,人民法院应当对此进行公司资本制层面的审查,即回购是否遵守法定减资程序,以保证抽回出资或收回“融资款”背后的各方利益得到公平保护。

但投资方请求目标公司回购其股份,同时诉请目标公司履行减资程序的,基于公司减资程序属于公司自治事项,司法不予介入,人民法院不予支持。

46.【名为对赌实为借贷的认定】若对赌目标在客观上不可能或几乎不可能达成,则实质上消除了所附条件的“不确定性”,其约定的违约责任就成为必然发生的结果,该部分收益即为投资方获得的固定收益,该内容已不再符合“对赌”的性质,对此人民法院可以根据个案情况认定为借贷关系。

注:

本指引中《中华人民共和国公司法》简称为《公司法》;《中华人民共和国企业破产法》简称为《企业破产法》;《中华人民共和国民法典》简称为《民法典》:关于《公司法》的相关司法解释简称为《公司法解释一~五》;关于《企业破产法》的相关司法解释简称为《企业破产法解释一~二》。

本指引主要针对有限责任公司,至于股份有限公司与上市公司另有法律法规的特别规定而与本指引不相符的,以该特别规定为准。