林某、张某虚开发票罪二审刑事裁定书
发布日期 2014-01-02
重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书
（2013）渝五中法刑终字第438号
原公诉机关重庆市大渡口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某，男，2012年6月20日因涉嫌犯出售非法制造的发票罪被刑事拘留，同年7月26日被监视居住，2013年1月26日被取保候审，同年3月20日被逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。
辩护人赵奎，重庆昂正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，女，2012年7月17日因涉嫌犯虚开发票罪被取保候审。
辩护人廖宏渊，重庆清徽律师事务所律师。
重庆市大渡口区人民法院审理重庆市大渡口区人民检察院指控原审被告人林某、张某犯虚开发票罪一案，于2013年10月11日作出（2013）渡法刑初字第112号刑事判决。原审被告人林某、张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月5日公开开庭对本案进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员陈虎出庭履行职务，上诉人林某及其辩护人赵奎、上诉人张某及其辩护人廖宏渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年12月起，被告人林某向路人发放印有“代开重庆市各种正规发票”等字样的卡片，并联系代开发票的业务。被告人张某系大渡口区欣涛建材经营部（个体工商户）负责人，该经营部主要经营河沙、石子等业务。2011年12月至2012年6月，大渡口区欣涛建材经营部为中冶建工集团有限公司混凝土工程分公司供应沙石材料。为逃避税款，被告人张某通过林某分发的卡片与其取得联系，要求林某为其虚开发票，并商定按照发票总金额的0.3%收取费用。之后，被告人林某按照张某提供的购货单位、货物名称、单价和数量6次为其开具销货单位为“重庆市通源建材有限公司”的增值税普通发票32张，票面价税金额750余万元，被告人张某将该32张发票提供给中冶建工集团有限公司混凝土工程分公司结算货款。
2013年6月19日，重庆市大渡口区国税局向大渡口区经侦支队提供线索称：大渡口区欣涛建材经营部老板张某有虚开发票的嫌疑。后民警通知张某到重庆市大渡口区经侦支队接受调查。张某来到大渡口区经侦支队主动交待了自己多次向一男子购买发票的犯罪事实，并愿意配合公安机关查清事实。当日上午10时许，张某向被告人林某发送了要求开具发票的短信，12时许，被告人林某在高新区石桥铺佰腾数码城对面公路边，将按照张某要求开具的5张增值税普通发票交给张某，票号分别为01679101、01679102、01679103、01679104、01679105，票面价税金额合计1244659.76元，同时林某向张某收取上个月出售发票的部分费用2500元。交易完毕后，被告人林某即被公安人员捉获，公安人员查获发票5张及现金2500元并予以扣押。
经查，大渡口区欣涛建材经营部和中冶建工集团有限公司混凝土工程分公司与重庆市通源建材有限公司之间均无任何业务往来。被告人林某与张某交易的37张增值税普通发票的票号属于重庆市通源建材有限公司从重庆市高新技术产业开发区国家税务局领购的发票的票号，但该37份增值税普通发票均不是该税务局发售。被告人张某将2013年6月19日前要求林某虚开的32张发票提供给中冶建工集团有限公司混凝土工程分公司结算货款，偷逃税款220702.43元。案发后，被告人张某在税务机关依法下达追缴通知前补缴了应纳税款，缴纳了滞纳金，税务机关对其免予行政处罚。
认定上述事实的证据有公诉机关提供，并经一审法院庭审质证的张某提供给中冶建工集团有限公司的发票的发票联；林某向张某出售的发票；重庆通源建材有限公司开具的发票记账联及开具给其他公司的发票联；辨认笔录；搜查笔录及照片；重庆市扣押物品、文件清单；重庆市高新区国家税务局关于37张增值税普通发票情况的说明；重庆市大渡口区国家税务局稽查局税务处理决定书、中华人民共和国完税凭证及情况说明；重庆市大渡口区公安分局证明材料；抓获经过；常住人口登记表；证人舒某某、周某某等人的证言；同步录音录像；被告人林某、张某的供述等证据。
原审判决认为，被告人张某为了偷逃税款，要求被告人林某为其虚开票面金额750余万元的发票，被告人林某在没有销售商品或者没有提供服务的情况下，为张某虚开票面金额880余万元的发票，其行为均已构成虚开发票罪，且均属情节特别严重。林某到案后如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。张某接到公安机关的口头通知后，主动到公安机关接受调查并如实供述自己的全部犯罪事实，系自首，积极协助公安机关抓获被告人林某，系立功，依法予以减轻处罚。鉴于被告人张某及时补缴税款和滞纳金，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，酌情予以从轻处罚并适用缓刑。2012年6月19日前被告人林某为张某虚开发票的违法所得人民币16900元应予以追缴，2012年6月19日被告人林某被公安机关扣押的人民币2500元系张某为配合公安机关抓获林某而垫付的资金，应发还被告人张某。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条之规定，判决：一、被告人林某犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元；二、被告人张某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金30000元；三、继续追缴被告人林某的违法所得16900元，扣押在案的2500元发还被告人张某。
上诉人林某及其辩护人提出，一审法院定性不准，林某的行为应当以出售非法制造的发票定罪处罚，且林某系从犯，请求二审法院减轻处罚。
上诉人张某及其辩护人提出，一审法院定性错误，适用法律不当，请求二审法院宣告张某无罪。
重庆市人民检察院第五分院提出，一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人林某、张某的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且二上诉人及其辩护人在二审中没有提供新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人张某在没有销售商品或者没有提供服务的情况下，要求上诉人林某为其虚开发票，其中张某要求他人为自己虚开发票金额750余万元，林某为他人虚开发票金额880余万元，二上诉人的行为均构成虚开发票罪，且情节特别严重，依法应予惩处。林某归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白认罪，依法对其从轻处罚。张某接到公安机关的口头通知后，主动到公安机关接受调查并如实供述自己的全部犯罪事实，系自首，且积极协助公安机关抓获同案人，具有立功表现，依法对其减轻处罚。根据张某的犯罪事实、情节，以及及时补缴税款和滞纳金的悔罪表现，且没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住的社区也没有重大不良影响，依法对张某宣告缓刑。对于上诉人林某及其辩护人提出，一审法院定性不准，林某的行为应当以出售非法制造的发票定罪处罚，且林某系从犯，请求二审法院减轻处罚的辩解、辩护意见，经查，张某通过林某分发的“代开发票”的卡片，要求林某为其虚开发票，并商定按照发票总金额的0.3%收取费用。林某遂按照张某提供的购货单位、货物名称、单价和数量为张某开具了增值税普通发票37张，票面价税金额880余万元，由此可见，林某主观上系明知没有真实交易而为他人虚开发票，客观上也实施了为他人虚开发票的行为，其行为符合虚开发票罪的构成要件。虚开发票罪与出售非法制造的发票罪的主要区别不在于发票是否是真实的，而在于行为人是否实施了为他人虚开发票的行为。对于林某是否系从犯的意见，经查，从本案的证据来看，并没有证实林某与他人系共同犯罪，更没有充分的证据证实林某系从犯的事实，故林某及其辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。对于上诉人张某及其辩护人提出，张某因逃税而让他人虚开发票，其行为属逃税罪与虚开发票罪的牵连犯罪，应当择一重罪，即逃税罪处罚，但张某在法定期限内补缴了应纳税款，缴纳了滞纳金，被行政机关免予行政处罚，按照相关法律规定对其逃税罪不予追究，且虚开发票罪的发票应是真实的发票，故一审法院认定张某犯虚开发票罪定性错误，适用法律不当，请求二审法院宣告张某无罪的辩解、辩护意见，审理认为，张某采取虚开发票的手段偷逃税款，其行为触犯了虚开发票罪和逃税罪，二罪属于牵连犯罪，依法应择一重罪处罚，即按逃税罪处罚。但不处罚轻罪并非否定了轻罪的犯罪性质和刑法处罚性。由于张某在法定期限内补缴了应纳税款和滞纳金后被免于行政处罚，按照相关法律规定不予追究其逃税罪的刑事责任，因而本案对张某的行为构成逃税罪和虚开发票罪的牵连犯罪附条件不处罚轻罪的条件已不成立，一审法院以虚开发票罪追究张某的刑事责任，定性准确，适用法律正确，故张某及其辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘健红
审 判 员 兰建恒
代理审判员 张应洪
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 闫帅锋