【上市公司税讯】联想集团:VIE协议面临纳税调整风险——若税务机关认定非基于独立交易原则且造成纳税减少,则需承担额外税务负担

联想集团(00992.HK)于2021年10月4日发布公告,披露采用协议控制架构控制经营实体模式下,发行人依赖 VIE 公司及其工商登记股东善意履行 VIE 协议来实现对VIE公司的有效控制。公司称,根据所得税法、所得税法实施条例及《特别纳税调整实施办法(试行)》等相关规定,企业之间的业务往来不符合独立交易原则或不具有合理商业目的而减少企业应纳税收入或者所得额的,税务机关有权按照合理方法进行调整。因此,如果任何协议控制架构或 VIE 协议被税务机关认定并非基于独立交易原则且造成应纳所得税额不合理减少,则发行人或 VIE 公司等主体将面临需要就既往或未来的收入或收益进行纳税调整并承担额外税务负担,从而导致公司利润下降的风险。

《海外監管公告》[2021-10-04]详细披露如下:

(二)与协议控制相关的风险

1、境内外有关协议控制架构的法律法规、政策环境发生变化可能引发的发行人受到处罚、需调整相关架构、协议控制无法实现或成本大幅上升的风险

截至本招股说明书签署之日,中国境内未有法律法规或发行人所在行业监管部门明确认定 VIE 协议属于《民法典》所规定的合同无效情形。

如未来发行人通过协议控制架构在中国境内开展相关业务被中国法院、仲裁机构认定为不符合中国法律、行政法规的强制性规定,或构成《民法典》所规定的其他合同无效情形,或该等业务的有权政府主管部门明确反对采用协议控制架构,则发行人可能面临无法继续通过协议控制架构控制 VIE 公司、VIE 公司无法取得或保有经营相关业务的资质证照、相关业务被终止或被限制、公司及 VIE 公司因此被处罚、需花费大量费用及资源以对相关组织架构作出调整等风险,进而可能对发行人的业务、财务状况及经营业绩造成不利影响。

2、《外商投资法》未来修订及解释以及其如何影响发行人组织架构及业务营运的可行性存在不确定性的风险

《外商投资法》自 2020 年 1 月 1 日起生效,取代《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》及《中华人民共和国外资企业法》,成为在中国境内进行外商投资的法律基础。

《外商投资法》所定义的“外商投资”是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:(1)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;(2)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;(3)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;(4)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。外国投资者通过协议控制方式控制中国境内实体未被《外商投资法》明确纳入外商投资的定义,但是否会被认定为属于“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”,则存在一定的不确定性。根据《外商投资法》,国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。就负面清单管理制度,外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资;外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外国投资者的投资活动违反负面清单规定的,主管部门有权责令停止、责令限期改正并施加其他处罚。

因此,发行人无法保证未来法律、行政法规或国务院规定不会将合约安排确定为一种“外商投资”形式,从而可能导致发行人无法继续通过合约安排控制 VIE 公司,失去收取 VIE 公司经济利益的权利等,从而对发行人的业务、财务状况及经营业绩造成不利影响。

3、发行人依赖协议控制架构而非通过股权直接控制经营实体可能引发的控制权风险

通过股权直接控制经营实体,可以使发行人行使其作为直接或间接股东的权利,进而实现对经营实体的董事会、管理层和具体经营性事务的控制。采用协议控制架构控制经营实体,发行人依赖 VIE 公司及其工商登记股东善意履行 VIE 协议来实现对 VIE 公司的有效控制。如果 VIE 公司或其工商登记的股东未能履行其各自于 VIE 协议下的义务与责任,或在履行过程中遭到重大延误或遭遇其他困难,公司可能无法对该等 VIE公司及其下属公司的股权及拥有的资产实施有效控制,从而可能会对公司的业务经营及财务状况产生不利影响。

4、协议控制架构下相关主体存在一定违约风险,合约安排的若干条款未必可根据中国法律强制执行

如果 VIE 公司或其工商登记的股东未能履行其各自于 VIE 协议下的义务与责任,则发行人可能需要花费一定费用及资源以执行该等 VIE 协议,或通过诉诸诉讼、仲裁或其他法律救济途径来执行;而该等法律程序所需时间及结果均存在重大不确定性,从而可能会对公司业务运营造成不利影响。并且即使通过法律程序,发行人也无法确保取得 VIE 公司的股权或资产(可能被判决采取其他替代性违约赔偿措施),即 VIE 协议的相关条款无法保证可根据中国法律强制执行,因此发行人存在对 VIE 公司股权或资产失去控制的风险。

5、发行人丧失对通过协议控制架构下可变经营实体获得的经营许可、业务资质及相关资产的控制的风险

公司协议控制下的 VIE 公司及其下属公司持有经营相关的经营许可、业务资质和相关资产。尽管 VIE 公司的工商登记股东在 VIE 协议中明确承诺其将按照良好的财务和商业惯例经营VIE公司,且未经事先同意其将不会处置VIE公司的重大资产和业务,但是,如果 VIE 公司或其下属公司面临解散或宣布破产,其全部或部分资产可能受制于第三方债权人的权利,导致发行人可能无法继续运营部分或全部业务,或者无法通过其他方式从 VIE 公司所持资产中获益,从而可能对发行人的业务、财务状况及经营业绩造成不利影响。

6、协议控制架构及相关安排可能引发的税务风险

根据《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》及《特别纳税调整实施办法(试行)》等相关规定,企业之间的业务往来不符合独立交易原则或不具有合理商业目的而减少企业应纳税收入或者所得额的,税务机关有权按照合理方法进行调整。因此,如果任何协议控制架构或 VIE 协议被税务机关认定并非基于独立交易原则且造成应纳所得税额不合理减少,则发行人或 VIE 公司等主体将面临需要就既往或未来的收入或收益进行纳税调整并承担额外税务负担,从而导致公司利润下降的风险。



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