【大企业税收评论】透视两个CFC避税典型案例，大有看头！

透视两个CFC避税典型案例，大有看头！

王文静 韩子宇  大企业税收评论  今天

内容提要：为了打击不合理的海外避税行为，我国于2008年开始实施受控外国企业的相关税法规定。但是在实践中仍存在诸多问题。本文结合国内两起典型反避税案例，剖析我国企业利用外国受控企业进行避税的行为特点，深入分析当前我国受控外国企业法规在打击避税方面的局限性，并提出完善我国受控外国企业法规的相关建议。

关键词：受控外国企业  税基侵蚀与利润转移  特别纳税调整

一、引言与文献概述

近年来，越来越多的中国企业开始“走出去”进行海外投资，开拓海外市场。2015年，我国对外直接投资流量位列世界第二。截至2016年底，中国2.44万家境内投资者在国（境）外共设立对外直接投资企业3.72万家，分布在全球190个国家（地区），存量达到13573.9亿美元，比2015年增长了23.6%。1通过梳理我国企业对外投资目的地，可以发现低税率地区是我国企业对外资本输出的主要去向之一。这意味着企业可能通过一定避税手段将利润滞留在境外，而在避税地建立受控外国企业就是一种主要的避税形式。

作为一项反避税法规，受控外国企业的相关税法规定主要是为了防止我国跨国企业利用国家之间税法差异，进行不具有经济实质的商业安排，将利润滞留在境外低税甚至无税地区，从而逃避居住国纳税义务的行为。国内学者对这一问题的早期研究主要是从宏观层面通过中外税制比较来阐述受控外国企业立法的观点（蒋帅，2007；张美红，2007；邵朱励，2008），缺乏对我国特殊的投资环境及企业发展状况等因素的考虑。2015年，税基侵蚀与利润转移（以下简称“BEPS”）行动计划最终报告发布，为我国修改本国税收法规提供了启发与借鉴。一些学者根据BEPS第3项行动计划《制定有效受控外国公司规则》关于受控外国企业的规定，指出我国受控外国企业法规（以下简称“CFC法规”）存在规定不明确、缺乏可操作性等问题。刘飞虎（2011）2建议我国可以借鉴其他国家在CFC法规方面的成功做法，结合我国现实情况就CFC的界定、CFC法规的适用地域、纳税主体、纳税客体及豁免情况等加以改进，从而提高法规的可操作性。钱莹等（2015）3提出必须找准CFC法规的定位，明确制度设立的目标，为我国企业“走出去”提供一个平等竞争的环境。

国内学者在指出我国 CFC法规局限性的同时，提出了一系列完善建议，具体包括：

第一，关于CFC法规适用的纳税人类型。宋兴义（2010）4认为，目前对于完全由中国居民个人（包括个人独资企业和个体工商户）控制的外国企业是否受CFC法规约束的规定并不明确。因此 , 建议在《个人所得税法》中引入相关的反避税条款。

第二，关于CFC法规适用的地域范围。朱炎生（2008）5分析，鉴于名义税率与实际税负的差异，建议我国可以通过受控外国企业实际缴纳的外国税款与该公司如果设立在本国需要缴纳的税款进行比较，从而判定该外国企业是否应归属于CFC法规的适用范围。

第三，关于CFC法规豁免条款的设立。施晶晶、陈锦城（2015）6首先阐述了设立豁免条款的必要性，即保持国际税收中性原则，建议我国对“主要取得积极经营活动所得”以及“非避税动机豁免规定”进行详细解释，细化相关规定。

我国CFC法规实施已近十年，大多数文献对CFC法规的探究仍停留在理论和政策层面，较少结合实际案例进行深入分析。因此，本文将结合国内两起典型的受控外国企业反避税案例，进一步分析验证我国现行CFC法规存在的现实问题，并提出相应建议。

二、典型案例与相关法规分析

（一）山东A化工有限公司反避税案7

2011年，我国居民企业A化工有限公司设立在中国香港的子公司B公司，与荷兰某公司签订股权转让协议，B公司将其全资持股的C公司全部股权转让给该荷兰公司。荷兰公司实际取得中国境内三家外商投资企业D公司、E公司、F公司各90%的股份。2012年，为享受我国《企业所得税法》中“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”的免税条款，B公司向主管税务机关提出居民企业身份申请。主管税务机关借此获得该公司的股权结构信息，对B公司未及时向母公司A分配利润的原因进行深入调查。该案中的控股基本情况如图1所示：

主管税务机关为B公司认定居民身份的过程中，掌握了A公司股权投资架构，同时获取了B公司对外转让C公司股权的详细交易信息，将B公司认定为外国受控企业，认定依据如下：

1.在控制关系方面，B公司为A公司的全资子公司，二者存在控制关系；

2.在税率方面，B公司在其设立地的实际税负低于我国法定税率的50%；

3.在收入性质方面，B公司主要从事投资业务，取得的收入属于消极所得范畴；

4.在利润分配方面，B公司未向母公司A分配利润，并非出于合理经营需要。

税务机关认为A公司存在利用受控外国企业和非居民企业间接转让我国居民企业股权实施避税的嫌疑，对A公司做出受控外国企业特别纳税调整的处理决定，A公司共需补缴企业所得税5000余万元、个人所得税3000余万元。此案是我国税务机关首次成功运用CFC法规进行特别纳税调整，为全国税务机关反避税工作提供了经验，具有开创性意义。

（二）苏州P投资公司案例8

S公司是苏州工业园区P投资公司于2006年9月在中国香港地区投资设立的全资子公司。子公司S自设立以来一直处于亏损状态，直到2014年才转亏为盈。其中2013年到2015年的可分配利润分别为-1941万元、618.05万元、3115.6万元，但即使该公司实现盈利，也从未对其母公司P进行利润分配。在该案处理过程中，P公司与税务机关就子公司S的性质产生了不同的意见，具体争议点如表1所示：

针对企业的质疑，税务机关指出：

第一，S公司受我国居民企业P公司控制 ；

第二，S公司在中国香港地区的实际税负为零，且主要的实际经营收入为消极所得，部分年度利润总额高于500万元，因此，S公司并不满足我国《特别纳税调整实施办法（试行）》中的第八十四条规定中关于受控外国企业的豁免条件 ；

第三，S公司近年来所积累的未分配利润仅做挂账处理，并未用于拓展业务或者其他再投资。

因此，从企业设立方式和收入性质等综合来看，子公司S的确符合受控外国企业的认定标准。企业最终同意税务机关调增2015年度母公司P应纳税所得额3115.6万元，应补缴企业所得税778.8万元。

（三）案例对比分析

通过对比上述两起受控外国企业反避税案例，可以发现共性特点如下：我国居民企业在香港地区设立子公司，而香港子公司的所得主要为消极所得，未对我国内地居民企业进行利润分配，且无法证明利润未分配行为出于合理经营需要。税务机关在反避税调查过程中，耗时相对较长且遇到较大阻力，初步的认定结果均受到企业不同程度的质疑。两起案例中的企业均满足我国受控外国企业的判定条件，但税企争议点也反映出以下两个核心问题：

第一，企业对低税率地区的理解存在主观或客观偏差，将名义税率等同于实际税负；

第二，我国现行CFC法规对收入性质、未分配利润原因的认定标准仍不够具体，实际征管成本较高。

除此之外，由于受控外国企业的信息获取与取证较为困难，税务机关在动态高效地监控受控外国企业涉税信息方面存在较大障碍，仍处于相对被动的地位。这也解释了为何我国CFC法规早在2008年起实施，而税务机关在近几年才在征管方面取得突破。

三、我国现行CFC法规分析

目前我国关于受控外国企业的税法规定主要存在于《企业所得税法》及实施条例、《国家税务总局关于印发〈特别纳税调整实施办法（试行）〉的通知》（国税发〔2009〕2号）的条款中，表2梳理了其中的核心内容。从法规内容来看，相关规定仍较为简单、粗糙，主要取决于税收征管部门的裁量与判定经验，也增加了现实征管工作的难度。

从控制关系的认定来看，虽然对股份控制做出了具体规定，但是并未明确在资金、经营、购销等其他方面实质控制的具体标准。从控制主体来看，虽然包括了居民个人，但是并未在个人所得税法方面做出特别纳税调整管理规定，且忽略了仅由居民个人控制的外国企业情形。

从设立地区的认定来看，法律条款中的表述为“实际税负”，但是通常纳税人并不能准确理解实际税负与名义税率之间的显著差异。另外，目前法规只列出了白名单（非低税率国家或地区），并未提供黑名单（低税率国家或地区）。境外实际税负的认定通常涉及多国复杂的税收法规，在没有黑名单的情况下，税务机关较难获取企业真实的境外实际税负情况。在本文两个案例中，由于中国香港地区税法明确规定对消极所得、来源于境外的所得不征税，因此，实际税负为零。但是现实中，很多受控外国企业所在的国家或地区会对消极所得和境外所得征税，也可能会给予特殊行业、特殊企业各种税收优惠政策。如果税务机关无法获得该企业在境外的实际缴税和利润情况，就无法准确计算受控外国企业的实际税负。这不仅是我国现行CFC法规有待细化完善之处，也是国际税收征管面临的现实挑战。

从收入性质的认定来看，豁免条款规定“主要取得积极经营活动所得”，但是在实际操作过程中，缺乏具体细则法规支撑，只能依赖于征管部门的实践判定。在认定“主要所得”、“积极经营活动所得”方面，均需要税务机关尽可能充分地取证受控外国企业在境外的所得信息。而且在特别纳税调整过程中，很大程度依赖于税务机关的裁量权。从不分配或少分配利润的目的认定来看，同样存在法规缺乏细化规定的问题。我国现行CFC法规并未对“出于合理经营需要”做出具体规定。在前文两个案例中，税企争议点之一即为是否出于合理经营需要。

通过上述案例与法规分析不难发现，由于我国现行CFC法规缺乏细化规定，导致受控外国企业税收征管存在较多现实问题，突出表现为主要依赖于税务机关的裁量与认定，税收征管耗时耗力、成本较高。另外，考虑到我国各省税务机关之间的裁量差异，缺失细则很可能会造成地区间特别纳税调整裁量的不公平，尤其是在当前税务机关不断增强对受控外国企业特别纳税调整管理的背景下，企业可能会捕捉利用这种地区裁量差异，在国内进行国际避税转移。另一方面，国际税收信息获取机制的不断完善，为我国受控外国企业税收征管带来重要机遇。自BEPS行动计划最终报告公布以来，我国积极出台、修订了国际税收相关法规，包括规范居民企业报告境外投资和所得信息的公告等，而且签署了《金融账户涉税信息自动交换多边主管当局间协议》《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》，积极参与国际税收征管合作。

四、完善我国CFC法规的思考与建议

在BEPS行动计划背景下，深入完善国际税收法律法规，有效加强国际税收征管和纳税服务，是契合当前我国对外经济合作的现实需求。具体到受控外国企业问题，国内首例案件的成功结案以及近两年来多地税务机关在受控外国企业、非居民企业间接股权转让反避税方面取得的重要进展，为下一步完善我国CFC法规提供了有益的探索经验。以下将结合我国现实案例和BEPS最终报告第3项行动计划的成果观点，提出完善我国CFC法规的建议。

（一）完善纳税主体和受控实体的认定范围

为了适应我国越来越多居民个人进行海外投资的大环境，建议我国在个人所得税法体系中引入“受控外国企业”概念11，将由居民个人单独或联合控制的境外企业纳入我国CFC法规适用范围，填补居民个人境外投资的避税漏洞。居民股东除了在避税地建立受控企业，还可以通过一些常设机构和包括合伙企业在内的透明实体来规避居民国的企业所得税纳税义务，因此，建议进一步完善受控实体的认定范围，将其拓展到更多组织形式。

（二）明确“控制”内涵，量化认定标准

目前我国CFC法规对“实质控制”仅列出了股权控制的具体认定标准，建议对资金、经营、购销等其他方面的实质控制给出具体的、可供量化的认定标准。另外，建议完善控股股份份额的测算方法，全面考虑多个股东共同持股的情况。根据BEPS最终报告第3项行动计划成果的观点，当有多个居民股东共同持有国外某企业股份时，可以采取“一致行为”12测试来判断。这种测算方式是基于经济事实来分析控股股东之间是否存在共同行动以影响受控外国企业的经营方式及利润分配决定。

（三）补充关于“合理经营需要”的解释性法规

现实征管难点之一是对“合理经营需要”的认定，这也是核心的税企争议点之一，因此，有必要对此做出更加详细的规定。建议从企业未分配利润的规模与流向、企业收入构成、企业股权结构等多个维度制定综合性认定原则或标准，以提高政策的可操作性。从当前我国对外直接投资的流向来看，超过一半的资本流向中国香港地区，我国居民企业在香港地区设立子公司是一种较为常见的组织架构。在补充“合理经营需要”的法规条款时，还需考虑一个现实问题，即我国CFC法规的修订完善是否要将中国香港地区子公司和其他国家（地区）子公司这两种情形进行区分处理。

（四）细化豁免条款对“主要取得”“积极经营活动所得”的认定

建议对豁免条款中“主要取得”的认定给予可供量化的比例标准范围。“积极经营活动所得”也是税企主要争议点之一，对于专门从事投资活动的受控外国企业来说，其收入也为消极所得，因此 , 容易被税务机关认定为受控外国企业的应税所得。但是企业则通常根据该法规理解为，其投资所得属于主要从事经营活动取得的所得，符合CFC豁免条款。因此，有必要进一步细化对“积极经营活动所得”的认定标准，便于税务机关与企业对政策的理解达成一致，降低企业税收风险，同时提高税收征管效率。在细化完善现行CFC法规的基础上，未来还可以进一步借鉴BEPS行动计划的最新成果，整合建立较为系统、成熟的受控外国企业税收制度，提升我国的国际税收立法水平。同时，还应重视对企业加强普法宣传，为企业“走出去”做好纳税服务，避免企业由于对CFC政策理解偏差而产生不必要的税收风险。

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* 本文得到中国财政发展协同创新中心、中央财经大学青年教师发展基金的资助。

1 数据来源：根据商务部发布的《2016年度中国对外直接投资统计公报》整理。《中国学术期刊(光盘版)》电子杂志社编者注：本文标题、目录及文中涉及香港的“国”均应为“国(地区)”,“外国”均应为“境外”

2 刘飞虎.受控外国公司税制比较研究[J]. 法治与社会 ,2011(10):44-45.

3 钱莹,陈展,彭路,李炳军.BEPS背景下完善我国受控外国公司税制的几点思考[J]. 国际税收 ,2015(9):43-48.

4 宋兴义.我国CFC税制中存在的不足及完善[J].涉外税务,2010(4):41-44.

5 朱炎生.完善我国受控外国公司税制[J].国际税收,2008(3):34-37.

6 施晶晶,陈锦城.中国受控外国公司税制豁免条款分析[J].中国集体经济，2015(27):99-100.

7 北京市国家税务局第二直属税务分局.反避税措施运用的新突破[EB/OL]. http://www.bjsat.gov.cn/bjsat/qxfj/zsefj/fwydyl/jdal/201709/t20170918_315981.html, 2015-05-05.

8 余菁,程平,缪瑾.境外有利润，为何迟迟不“回归”?[N].中国税务报,2017-06-27. 为了与本文第一个案例中的公司字母名称进行区分，作者对第二个案例的公司字母名称做了修改。

9 控制，是指在股份、资金、经营、购销等方面构成实质控制。其中，股份控制是指由中国居民股东在纳税年度任何一天单层直接或多层间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且共同持有该外国企业50%以上股份。

10 为了简化判定，《国家税务总局关于简化判定中国居民股东控制外国企业所在国实际税负的通知》（国税函〔2009〕37号）明确指出：中国居民企业或居民个人能够提供资料证明其控制的外国企业设立在美国、英国、法国、德国、日本、意大利、加拿大、澳大利亚、印度、南非、新西兰和挪威的，可免于将该外国企业不作分配或者减少分配的利润视同股息分配额，计入中国居民企业的当期所得。

11 钱莹,陈展,彭路,李炳军.BEPS背景下完善我国受控外国公司税制的几点思考[J].国际税收,2015(9):43-48.

12 其涵义是指两个或两个以上的股东通过协议、投资安排等合法途径扩大其对外国公司股份的控制比例或提高其对外国公司的控制地位。

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参考文献：

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[2] 李韩立.BEPS行动计划3、第二阶段成果1：强化受控外国公司规则[J].国际税收 ,2015(10):12-14.

[3] 钱莹，陈展，彭璐，李炳军.BEPS背景下完善我国受控外国公司税制的几点思考[J].国际税收，2015(9):43-48.

[4] 施晶晶，陈锦城.中国受控外国公司税制豁免条款分析[J].中国集体经济 ,2015(27):99-100.

[5] 张建.CFC税制征税对象的比较分析——以我国《企业所得税法》第45条为视角[J]. 法制与社会,2013(34):103-104.

[6] 赵国庆.跨国公司全球避税安排机制研究——基于OECD“税基侵蚀与利润转移”报告的分析[J].国际税收，2014(3):38-42.

作者单位：中央财经大学财政税务学院

来源：《国际税收》2018年6期

原标题：《完善我国受控外国企业法规的研究——基于国内典型案例的视角*》

责任编辑：罗明

审核：屠杰琳