【纳税争议】原告被认定不是符合条件的福利彩票发行和销售机构,不适用财税[2002]59号第一条的不征税规定,被税局追缴往期彩票营业税及附加共4.09亿元、滞纳金3.22亿元,共计7.31亿元。同时,法院认为,由于其未依法申报缴纳营业税及附加税费,税局根据征管法第五十二条第二款及征管法实施细则第八十二条、对其追征税(费)款及滞纳金并无不当、不适用“三年追征期且不加收滞纳金”的条款:(2018)京0115行初328号

北京市大兴区人民法院行政判决书

2018)京0115行初328号

原告北京中彩在线科技有限责任公司。

被告国家税务总局北京经济技术开发区税务局第二税务所。

被告国家税务总局北京经济技术开发区税务局。

原告北京中彩在线科技有限责任公司(以下简称:中彩公司)不服被告国家税务总局北京经济技术开发区税务局第二税务所(以下简称:第二税务所)作出的京地税开二税通[2018]105号《税务事项通知书》(以下简称:被诉通知书)及被告国家税务总局北京经济技术开发区税务局(以下简称:开发区税务局)作出的京开税复字[2018]007-2号《税务行政复议决定书》(以下简称:被诉决定书)一案,向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月28日受理此案。本院受理后,于2018年12月3日向被告第二税务所、开发区税务局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,于2019年1月16日公开开庭审理了本案。原告中彩公司委托代理人王风利、董刚,被告第二税务所负责人武兰萍及委托代理人王薇薇、焦铁烨,被告开发区税务局负责人赵宏伟及委托代理人李旻、王家本到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2018年5月8日,原北京市地方税务局开发区分局第二税务所对原告中彩公司作出被诉通知书,载明:“事由:《税务事项通知书》(你企业在往期经营过程中,存在将应计征营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加的应税收入按照免税收入处理,造成往期税(费)款应缴未缴情形,通知补缴税(费)款并加收滞纳金)。依据:《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条之规定:‘纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。’《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第二款之规定:‘因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的,追征期可以延长到五年。’《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条之规定:‘税收征管法第三十二条规定的加收滞纳金的起止时间,为法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。’《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十二条之规定:‘税收征管法第五十二条所称特殊情况,是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误,未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款,累计数额在10万元以上的。’《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条之规定:‘在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人,为营业税的纳税人,应当依照本条例缴纳营业税。’第二条第一款之规定:‘营业税的税目、税率,依照本条例所附的《营业税税目税率表》执行。’第四条之规定:‘纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产,按照营业额和规定的税率计算应纳税额。应纳税额计算公式:应纳税额=营业额×税率。’第十二条之规定:‘营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。国务院财政、税务主管部门另有规定的,从其规定。’《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条之规定:‘凡缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人,都是城市维护建设税的纳税义务人(以下简称纳税人),都应当依照本条例的规定缴纳城市维护建设税。’第三条之规定:‘城市维护建设税,以纳税人实际缴纳的产品税、增值税、营业税税额为计税依据,分别与产品税、增值税、营业税同时缴纳。’《征收教育费附加的暂行规定》第二条之规定:‘凡缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人,除按照《国务院关于筹措农村学校办学经费的通知》(国发[1984]174号文)的规定,缴纳农村教育事业费附加的单位外,都应当依照本规定缴纳教育费附加。’第三条第一款之规定:‘教育费附加,以各单位和个人实际缴纳的增值税、营业税、消费税的税额为计征依据,教育费附加率为3%,分别与增值税、营业税、消费税同时缴纳。’《北京市地方教育附加征收使用管理办法》第二条之规定:‘凡在本市行政区域内缴纳增值税、消费税、营业税的单位和个人,除仍按国家规定缴纳教育费附加外,应当依照本办法规定缴纳地方教育附加。’第三条之规定:‘地方教育附加以单位和个人实际缴纳的增值税、消费税、营业税税额为计征依据,征收标准为2%,分别与增值税、消费税、营业税同时缴纳。’你单位所属期2010年12月5日至2015年12月4日取得的‘中福在线收入’及‘开乐彩收入’未缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加(自所属期2012年1月1日起开始征收)。根据你企业2015年12月为主管税务所报送并于2018年5月18日经企业财务负责人员确认相关业务真实发生、数字来源于企业账本上的《2005年-2015年企业财务收入明细表》计算,应税收入共计:7317749257.30元,应补缴税(费)款金额共计人民币408872580.01元(不含滞纳金),滞纳金需据实计算。现通知你单位于2018年6月22日前到北京市地方税务局开发区分局第二税务所补缴应缴未缴税(费)款(按规定加收滞纳金)……”。原告中彩公司不服,向被告开发区税务局申请行政复议,被告开发区税务局于2018年11月13日作出被诉决定书,决定:维持被告第二税务所作出的被诉通知书。

原告中彩公司诉称,2018年6月12日,被告第二税务所作出被诉通知书,认定原告所属期2010年12月5日至2015年12月4日取得的“中福在线收入”及“开彩乐收入”未缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加(自所属期2012年1月1日起开始征收);要求原告补缴税(费)款408872580.01元,滞纳金321803583.94元。原告在缴清税款、滞纳金后,依法就被诉通知书向被告开发区税务局提出税务行政复议,被告开发区税务局经审理后作出被诉决定书,维持被告第二税务所作出的被诉通知书。原告认为被告第二税务所作出的被诉通知书、被告开发区税务局被诉决定书存在主要事实不清、证据不足、适用法律法规错误等问题,依照《中华人民共和国行政诉讼法》应予撤销。具体理由如下:一、主要事实认定不清。(一)事实背景介绍。中福在线即开型彩票是经财政部批准由中国福利彩票发行管理中心(以下简称:中福彩中心)发行,采用计算机和通讯网络系统作为发行载体,通过彩票销售厅集中销售,彩民使用投注卡作为结算工具,按照一定的游戏规则进行投注,在投注终端完成投注、游戏和兑奖全过程的一种即开型电子视频彩票。2003年6月,中福彩中心与北京银都新天地科技有限责任公司、北京华运中兴数码技术有限公司签订《合作成立中彩公司协议书》,中福彩中心授权原告具体负责中福在线即开型彩票发行销售系统的建设及维护、投注终端设备的供应和更新、中福在线中心机房运行管理、投注资金归集和奖金兑付以及营销宣传和人员培训等发行销售业务。根据《财政部、国家税务总局关于福利彩票有关税收问题的通知》(财税[2002]59号)规定:“福利彩票机构发行销售福利彩票取得的收入不征收营业税”、《北京市地方税务局关于贯彻落实营业税若干政策规定工作有关问题的通知》(京地税营[2003]506号)“合法彩票机构发行销售合法彩票取得的收入,不征收营业税”。2006年12月20日,原告基于上述免税文件向被告开发区税务局递交《北京中彩在线科技有限责任公司关于免缴营业税情况的说明》(详见证据四)。2007年4月5日,被告开发区税务局(负责具体业务的内设机构)书面回复原告“按相关文件规定执行,若发生变化则不能享受政策”并加盖公章确认。据此决定,原告自2005年首次确认收入至2015年底(即营业税改征增值税之前),一直适用营业税免税政策,在此过程中相关税收政策、原告的经营情况均未发生变化。直至被告第二税务所开始税务检查,并最终作出被诉通知书,完全否定已有的书面免税决定,要求原告自2010年12月5日起补缴税(费)款,同时按日加收万分之五的滞纳金。(二)争议文书中存在认定事实不清的问题。1、原告应属于税法意义上的“合法彩票机构”,二被告认定存在错误。被告第二税务所在争议文书中并未提及其否定已有书面免税决定的理由,在《税务行政复议答复书》中认定原告并非《彩票管理条例》规定的彩票发行机构、彩票销售机构,因而得出应补缴税款的结论,此认定存在错误,理由如下:(1)《中华人民共和国立法法》第八条规定,“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度只能制定法律加以规定”,属于税收法定原则的基本规定。根据税收法定原则,税收要素必须由法律明确规定,税收要素具体包括纳税主体、征税对象、税率、纳税期限和地点等内容。虽然《彩票管理条例》规定国务院民政部门依法设立福利彩票发行机构,负责全国福利彩票的发行和组织销售工作,但《彩票管理条例》是规范彩票发行、销售与管理的专门性行政法规,作为非税收类法规,不应成为判定征税或免税的直接依据,也不应改变税收法律、财税文件对于征税或免税的认定。2007年4月5日,被告开发区税务局作为原告的主管税务机关,已经根据税收法律法规及原告的经营情况做出书面免税决定,在用以判定原告是否适用免税政策所依据的税收法律法规、原告的经营情况均未发生任何变化的情况下,仅依据非税收类的行政法规《彩票管理条例》规定的变化,直接改变原书面免税决定,显然有违《中华人民共和国立法法》所确立的税收法定原则的基本要求。(2)被告开发区税务局在2007年4月5日作出的书面免税决定中明确“按相关文件规定执行,若发生变化则不能享受政策”,由于该行政行为是税务机关针对涉税事项做出的,其依据显然也应该是涉税法律法规、政策文件,虽然明确“若发生变化则不能享受政策”,但这里的“发生变化”也自然应该理解为税收法律法规或原告的经营情况,而事实上自2007年4月5日(被告开发区税务局作出书面免税决定之日)至2015年12月4日(被诉通知书确定的税(费)款追征期截止日)期间,税收规定及原告的经营情况均未发生变更,因此不应认定为书面免税决定中所指的“发生变化”已经出现。(3)税收法律法规与《彩票管理条例》针对“合法彩票机构”定义的角度并不相同。税收法律法规中关于“合法彩票机构”的认定,指的是从事福利彩票业务的机构或企业,其发行销售合法彩票取得的收入,不征收营业税;而《彩票管理条例》中的“合法彩票机构”的定义,从行业监管角度认定只有中福彩中心和各省、自治区、直辖市福彩中心、国家体育总局体育彩票管理中心和各省、自治区、直辖市体彩中心属于合法彩票机构,与税收法律法规中的认定显然不属于同一层面或角度。因此并不能因《彩票管理条例》的规定否定税收法律法规的规定、否定主管税务机关的书面免税决定。(4)除被告开发区税务局的认定之外,不同行政机关、单位的相关文件中已对于原告属于“合法彩票机构”进行认定:①中福彩中心在《关于北京中彩在线科技有限责任公司申请营业税减免有关问题的函》(详见证据五)中认定原告“具体负责中福在线即开票中心机房的运行管理、投注资金归集和奖金兑付以及营销宣传和人员培训等发行销售业务”、“事实上是从事该彩票经营业务的合法机构”,中福彩中心同时认为原告“符合《北京市地方税务局关于贯彻落实营业税若干政策规定工作有关问题的通知》(京地税营[2003]506号)第一条第二款‘对合法彩票机构发行销售合法彩票取得的收入,不征收营业税’的规定”。②原北京经济技术开发区国家税务局(现已合并至被告开发区税务局)在《关于对北京中彩在线科技有限责任公司申请享受企业所得税税收优惠政策的批复》(开国税函[2006]134号,详见证据六)中认定“经我局审核并研究决定,确认你公司为福利彩票机构的一部分”。因此,原告应属于税法意义上的“合法彩票机构”,二被告认定存在错误。2、原告取得的收入属于发行机构业务费,也即属于彩票机构发行收入。按照《彩票管理条例》的规定,财政部将彩票发行机构业务费纳入政府性基金预算管理,并对于发行机构业务费实行收支两条线管理,在相关文件及工作安排中已经将原告的收入视为发行机构业务费,在此前提下,原告的收入应属于彩票发行业务收入,从而适用免税规定。(1)彩票发行机构业务费与彩票机构发行收入存在对应关系,且实行收支两条线管理。《彩票管理条例》第三十四条规定:“彩票发行机构、彩票销售机构应当按照国务院财政部门的规定,及时上缴彩票公益金和彩票发行费中的业务费,不得截留或者挪作他用。财政部门应当及时核拨彩票发行机构、彩票销售机构的业务费”,《彩票机构财务管理办法》第十条第一款规定:“彩票发行机构、彩票销售机构的业务费,由彩票发行机构、彩票销售机构按照彩票销售额的一定比例提取,专项用于彩票发行销售活动”。从上述规定可以看出,“彩票发行机构业务费”属于特定用语,特指彩票发行机构按照彩票销售额的一定比例提取、专项用于彩票发行的款项,与彩票机构收入存在对应关系,严格区分于一般企业日常经营性收入。《彩票管理条例》第三十二条第二款规定:“彩票发行机构、彩票销售机构的业务费实行收支两条线管理,其支出应当符合彩票发行机构、彩票销售机构财务管理制度”,《彩票机构财务管理办法》第十条第三款进一步明确:“彩票发行机构、彩票销售机构应当于每月15日前,将上月提取的业务费按规定分别上缴中央财政专户和省级财政专户,实行‘收支两条线’管理,不得隐瞒、滞留、截留、挤占和挪用”。也就是说,财政部门对于彩票发行机构业务费实行收支两条线管理,对于不属于彩票发行机构业务费性质的收入并无此项要求。(2)有关部门已按照彩票发行机构业务费收缴原告结余资金,相关文件已对收入的性质进行确定。原告自2003年成立至2015年12月31日期间的收入均依据《三方协议》(详见证据三)的约定从彩票销售额中提取5%。财政部办公厅在2005年3月发布了《财政部关于中福在线即开型彩票管理制度及试点范围有关事项的通知》(财办综[2005]36号,详见证据七),该通知的附件2为《中福在线即开型彩票资金管理暂行规定》,其中第十三条规定“中福彩中心发行、管理,以及系统开发、建设、运行和维护费用暂计提6%”;即由中福彩中心提取中福在线视频型彩票销量的6%作为业务费,结合《三方协议》的约定,其中1%归属于中福彩中心,5%归属于原告,《三方协议》明确约定“甲方同意按中福在线系统彩票销售总额的5%比例提取发行费作为北京中彩在线科技有限责任公司的经营收入”。财政部在2014年收到审计署针对中福在线发行费的审计简报后,认为原告上述收入方式与相关规定存在出入,便通过主管彩票的综合司于2014年12月向中福彩中心发送了《关于中福在线视频型彩票发行机构业务费管理有关事项的通知(征求意见稿)》(详见证据八)。在该通知中,财政部综合司认定“你中心按照中福在线视频型彩票销售收入的6%计提的费用(包括中彩公司直接留用的5%),其性质属于彩票发行机构业务费,应当及时足额上缴中央财政,实行收支两条线管理”。财政部在2015年向中福彩中心和中体彩中心发送了《财政部关于将彩票发行机构业务费纳入政府性基金预算管理的通知》(财综[2015)]10号,详见证据九)。该通知要求中福彩中心应按照文件中规定的科目对发行机构业务费进行预算管理,收入列入“彩票发行机构和彩票销售机构的业务费”下的相关科目。财政部在2016年4月向中福彩中心发送了《财政部关于加强中福在线视频型彩票发行机构业务费收支两条线管理工作有关问题的通知》(财综[2016]18号,详见证据十,可视作证据八的正式版本)。该通知专门针对原告负责运营维护的中福在线视频型彩票,要求中福彩中心自2016年1月1日起将计提的6%的业务费全额上缴国库,实行收支两条线管理。对于原告提取的5%的部分,该通知的表述为“你中心应对2009年7月1日《彩票管理条例》施行起至2015年12月31日期间发生的中福在线视频型彩票发行机构业务费收入和支出进行清算,将计提的销售额5%部分计算扣除合理的支出后形成的资金结余,按照国库集中收缴有关规定,全额缴入中央国库。缴库时列‘1038001福利彩票发行机构业务费’科目”。至此,财政部对原告的收入实行收支两条线管理的工作基本完成,中福彩中心随后开始落实对原告结余资金的收缴工作。中福彩中心于2016年6月2日向原告发送了《关于北京中彩在线科技有限责任公司交缴2016年1-6月中福在线视频型彩票业务费的通知》(中彩发字[2010]79号,详见证据十一),在该通知中,中福彩中心要求原告“将2016年1月1日起至6月30日按中福在线视频型彩票销售额6%提取的发行机构业务费,于7月7日前全额缴入中福彩中心指定账户,以便上缴中央国库,实行收支两条线管理”;于2016年7月向原告和两家民营股东发送了《关于北京中彩在线科技有限责任公司提取的中福在线视频型彩票收入实行收支两条线的函》(详见证据十二),该函件明确:“根据财政部关于中福在线视频型彩票发行机构业务费实行收支两条线的通知,要求我中心自2016年1月1日起,将按中福在线视频型彩票销售额6%提取的发行机构业务费(含在线公司提取的5%)全额上缴中央国库”。原告已按照要求上缴了相关资金。而后,中福彩中心分别于2018年7月20日和2018年7月27日向原告发送了《关于上缴2009年7月1日至2015年12月31日期间结余资金的函》(详见证据十三)和《关于上缴2009年7月1日至2015年12月31日期间结余资金的通知》(详见证据十四),其中证据十三明确:“确认2009年7月1日至2015年12月31日期间公司取得彩票业务费计销售额的5%减去合理支出后的结余资金为119709.15万元”、“由中福彩中心按照国库集中收缴的有关规定,以‘福利彩票发行机构业务费’科目全额缴入中央国库”,证据十四做再次强调。原告已按照要求完成了彩票发行机构业务费的上缴工作。综合上述工作安排及文件内容,相关部门已对原告按比例提取的资金的性质进行认定,明确属于彩票发行机构业务费。(3)追征税(费)款与收缴资金存在矛盾关系,不应对于彩票发行机构业务费性质的款项征收税(费)款。追征税(费)款并加收滞纳金的前提条件,是认定原告在2010至2015年取得的收入为一般性质的企业经营收入,而非《财政部国家税务总局关于发行福利彩票有关税收问题的通知》(财税[2002]59号)所指的“福利彩票机构发行销售福利彩票取得的收入”及《北京市地方税务局关于贯彻落实营业税若干政策规定工作有关问题的通知》(京地税营[2003]506号)所指的“合法彩票机构发行销售合法彩票取得的收入”;而有关部门收缴原告2009年7月1日至2015年12月31日结余资金的前提条件,是原告在此期间内的收入属于彩票发行机构业务费,收缴结余资金适用的文件规定、出具的文书材料也均可证明相关收入属于彩票发行机构业务费。相关财政主管部门已将原告取得的收入定性为彩票发行机构业务费,而彩票发行机构业务费又与彩票机构发行收入存在对应关系,因此,原告取得的收入显然属于税务规范性文件中规定的“发行彩票取得的收入”而适用免税规定;在此前提下,二被告不应做出与之矛盾的定性,也不应针对彩票发行机构业务费追征税(费)款并加收滞纳金。3、按照税收法律法规及有关原则,不应否定书面免税决定,要求原告补缴税(费)款。(1)如上所述,被告开发区税务局已作出书面免税决定,在税收法律法规、原告经营情况未发生任何变化的情况下,又直接否定书面免税决定,要求原告补缴税(费)款不符合规定:①违反实质重于形式原则。实质重于形式原则要求应当按照交易或者事项的经济实质进行会计的确认、计量和报告,不仅仅以交易或者事项的法律形式为依据。参照该原则,对于彩票机构的认定也应该更多的关注以是否实际承担了彩票机构应承担的职责、相关职责是否已经取得授权。以此标准判断,原告应属于合法彩票机构,进而适用免税政策。②违反信赖保护原则。信赖保护原则是行政法的基本原则之一,具体到税法范畴,按照此原则纳税人与税务机关之间应该存在信赖关系,纳税人必须信任税务机关所作出的决定;具体来讲,行政行为一经作出,非有法定事由和非经法定程序不得随意撤销、废止或改变。如果发生随意撤销、废止或改变,无过错的纳税人所受损失应得到赔偿;基于该原则,被告开发区税务局曾明确作出原告适用免税政策的书面决定,原告应当信赖该决定,不存在将应税收入按照免税收入处理的情形。③有违行政行为效力规定。按照行政法的理论,行政行为具有公定力、确定力、拘束力、执行力。被告开发区税务局书面回复原告“按相关文件规定执行,若发生变化则不能享受政策”,属于一项行政行为,具有被推定合法有效的法律效力且应得到执行,同时非依法不得变更或撤销,在该回复未经法定程序变更或撤销的情况下,显然仍具有法律效力,自然不能直接越过此行政行为而认定原告将应税收入按照免税收入处理。(2)另一方面,即使追征税(费)款,追征期也存在认定错误的情况。即使追征税(费)款(仅是假设,原告对此并不认同,下同),追征期也不应是“2010年12月5日至2015年12月4日”,具体理由如下:①根据《税收征管法》第五十二条第一款规定“因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金”,本案中即使追征税(费)款,税务机关出具书面免税决定、对于将应税收入按照免税收入处理负有责任,只能按照第五十二条第一款的规定,追征三年内的税(费)款,且不应加收滞纳金。②税务检查程序时限过长、且存在程序交叉,不应追征至2010年12月5日。原告曾接到多个税务机关做出的《税务检查通知书》、《税务约谈通知书》、《税务事项通知书》等文书,对于被诉通知书究竟属于哪一程序无从判断,被诉通知书对此也并无任何表述;同时,被诉通知书的作出时间为2018年6月12日,距最早一份《税务检查通知书》作出已有近三年的时间,且该《税务检查通知书》检查内容是“发行彩票手续费涉税问题”,与是否属于彩票机构、是否适用免税政策并无直接关联,因此不能认为该《税务检查通知书》作出时被告第二税务所已经“发现”原告存在将“应税收入按照免税收入处理”的问题,而按照《税收征管法》的规定,追征期通常结合“发现”的时间点来做出判断。③据原告了解,相关税务机关明确要求追征原告的税(费)款发生于2018年1月31日(详见《税务行政复议答复书》所附证据《北京市地方税务局税务约谈记录》的第六页),也就是说,即使追征,相关税务机关也是在此时才确定“发现”原告存在将“应税收入按照免税收入处理”的问题,因此应以该时间作为计算追征期限的时点,而并非2015年12月4日。4、补缴税(费)款的同时加收滞纳金,更是违反相关法律法规的行为。退一步讲,即使被告第二税务所认为原告不属于合法彩票机构、不适用免税政策、要求原告补缴税(费)款(仅是假设,原告对此并不认同),也不应同时按日加收万分之五的滞纳金,具体理由如下:(1)被告第二税务所在被诉通知书中认定原告需要补缴税(费)款并同时加收滞纳金的依据为《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》、《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《北京市地方教育费附加征收使用管理办法》,上述规定除《北京市地方教育费附加征收使用管理办法》(自2012年1月1日生效,被诉通知书中确定自2012年1月1日起征收地方教育费附加)外,在被告开发区税务局于2007年4月作出书面免税决定至被告第二税务所作出被诉通知书时均是生效文件。在原告经营情况同样未发生变更的情况下,如果被告开发区税务局在书面免税决定为正确意见,则被告第二税务所应认定原告持续适用免税规定,不需要追征税(费)款并加收滞纳金:如果当初被告开发区税务局作出的书面免税决定不正确,则在此过程中存在税务机关责任,根据《税收征管法》第五十二条第一款的规定,“因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金”,只能追征三年,且即使要求原告补缴税(费)款,也不应同时加收滞纳金。(2)最高人民法院在广州德发房产建设有限公司案件(以下简称:德发案)(2015)行提字第13号再审判决书中认为:“应考虑德发公司基于对拍卖行为以及地方税务局完税凭证的信赖而形成的信赖利益保护问题。在税务机关无法证明纳税人存在责任的情况下,可以参考税收征管法第五十二条第一款关于‘因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金’的规定,作出对行政相对人有利的处理方式”。原告在是否加收滞纳金问题上,与德发案上存在高度的相似性,均是纳税人对于税务机关的先期决定产生了信赖关系而形成信赖保护利益关系,也应比照最高人民法院的处理口径,不得加收滞纳金。同时,最高人民法院在德发案判决书中给出加收滞纳金的具体逻辑:“根据税收征管法第三十二条、第五十二条第二款、第三款规定,加收税收滞纳金应当符合以下条件之一:纳税人未按规定期限缴纳税款;自身存在计算错误等失误;或者故意偷税、抗税、骗税的”;本案中,原告:①已按规定期限进行纳税申报,基于被告开发区税务局的书面免税决定不需缴纳税(费)款;②自身不存在计算错误等失误;③不存在故意偷税、抗税、骗税的情形,因此不具备应加收滞纳金的条件,加收滞纳金违反相关规定。在最高人民法院已经给出明确的司法领域认定口径、即不加收滞纳金的前提下,二被告应参照其口径,基于信赖利益保护原则,即使认定追征税(费)款,也不应加收滞纳金。(3)按照被告第二税务所在《税务行政复议答复书》中所述,被告第二税务所认为原告应按照《税收征管法》第二十五条第一款的规定“自核自缴、自行申报纳税,并对申报纳税的真实性、合法性负责,同时也应承担未依法纳税的法律责任”。《税收征管法》第二十五条第一款规定“纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报,报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料”;事实上,原告已基于主管税务机关的书面免税决定、按照该条的规定办理纳税申报,而且从以下情况来看,即使确实需要由适用免税政策转变为适用征税政策(仅是假设,原告对此并不认同),其判定难度已然超出原告自行调整、改变的限度:①被告开发区税务局曾作出书面免税决定,除被诉通知书外,至今仍未做出撤销原免税决定或与原免税决定相反的行政行为;②在对原告长期的税收管理过程中,作为主管税务局的被告开发区税务局、主管税务所的被告第二税务所始终认可原告适用免税政策,并未提出任何质疑;③政策本身并不明确,税务机关即使启动多次税务检查,也未在合理的检查期限内(最早作出的《税务检查通知书》距今已近三年时间)做出税务结论,说明该事项并非可以简单做出判定。“法不强人所难”,在如此众多的行政机关、部门均无法直接给出明确意见的情况下,要求原告主动不执行主管税务机关的书面免税决定、而自行变更为缴纳税(费)款,完全不具合理性,因此即使要求原告补缴税(费)款,也不应加收滞纳金。(4)税款滞纳金具有一定惩罚性,而原告并无违法行为。按照《税收征管法》的规定,滞纳金应按日加收少缴税款的万分之五,这一比例如果计算为年化率,则高达到18%左右,远高于同期贷款利率,实践中普遍认为税款滞纳金具有惩罚性,而行政法上的惩罚性必然针对违法行为;原告遵从被告二做出的书面免税决定的指引进行纳税申报、适用免税规定,显然不存在违法行为,在此情况下如承担高达3亿余元的滞纳金,既不符合法律规定也有违合理性原则。鉴于上述原因,即使原告少缴税(费)款也并非由于自身原因、而是由于税务机关的责任所导致,根据《税收征管法》第五十二条第一款:“因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金”,不应对原告加收滞纳金。(三)被告开发区税务局的被诉决定书同样存在认定事实不清的问题。被告开发区税务局在被诉决定书中作出了与被告第二税务所相同的事实认定,同样存在认定事实不清的问题;同时,在本案中,被告开发区税务局既实际向原告做出了书面免税决定(根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》,没有法律、法规或者规章规定,行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,属于委托),又作为行政复议机关审理了复议案件,但并未明确书面免税决定是否符合税收法律法规、税收法律法规及原告经营情况未发生任何变化的情况下为何不再适用免税决定,在事实不清的情况下做出了行政复议决定。二、适用法律法规错误。被告第二税务所作出的被诉通知书中存在适用依据错误的问题,具体有:1、引用《税收征管法》第三十二条、《税收征管法实施细则》第七十五条。《税收征管法》第三十二条、《税收征管法实施细则》第七十五条是关于加收滞纳金及滞纳金起止时间的规定,对于纳税人其适用前提是未按照规定期限缴纳税款。而如上所述,原告属于合法彩票机构、应适用免税政策并经主管税务机关作出书面免税决定,不存在未按照规定期限缴纳税款的情形,不适用《税收征管法》第三十二条、《税收征管法实施细则》第七十五条的规定。2、引用《税收征管法》第五十二条第二款、《税收征管法实施细则》第八十二条。《税收征管法》第五十二条第二款规定的追征税款情形为“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误”,《税收征管法实施细则》第八十一条对上述情形进一步细化“《税收征管法》第五十二条所称纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,是指非主观故意的计算公式运用错误以及明显的笔误”,由于原告并不存在“非主观故意的计算公式运用错误以及明显的笔误”也即不存在“计算错误等失误”,因而不适用《税收征管法》第五十二条第二款的规定;适用《税收征管法实施细则》第八十二条的前提是适用《税收征管法》第五十二条,原告不存在《税收征管法》第五十二条第二款所列情形,即不存在适用《税收征管法实施细则》第八十二条的前提,《税收征管法实施细则》第八十二条自然不适用于原告。3、引用《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《征收教育费附加的暂行规定》、《北京市地方教育附加征收使用管理办法》的相关规定。被告第二税务所引用的上述规定,属于征收相关税(费)的规定,而如上所述,原告属于合法彩票机构、应适用免税政策并经主管税务机关做出书面免税决定,因而忽略这一根本事实,直接引用征收相关税(费)的规定得出原告应缴税(费)的结论,显然引用的依据存在错误。4、虽然引用《彩票管理条例》,但未明确为何不适用之前已书面批准适用的免税政策。事实上,对于彩票机构的税收政策,如前所列,财政部、国家税务总局、北京市地方税务局相关文件规定的十分具体、明确,被告第二税务所在未对原告是否属于合法彩票机构做出任何判定的情况下,直接越过免税政策文件、且否定被告开发区税务局作出的确认免税待遇的书面回复,引用征税(费)相关文件作为依据认定原告应补缴税(费)款及滞纳金,与事实情况不符且引用依据错误。虽然在复议答复过程中,被告第二税务所增加了《彩票管理条例》作为其作出决定的法律依据之一,但如前所述,该文件并非税收法律法规,对于为何不适用之前已书面批准适用的免税政策未做任何回应,也并无相关依据。三、证据不足。被诉通知书及复议答复过程中,被告第二税务所提供的、证明原告存在违法行为的证据主要是原告2011年1月至2016年1月申报信息、原告收入情况表、两次约谈(谈话)记录(其他证据为程序性证据),原告认为,上述证据只是证明原告相关年度已进行纳税申报及相关年度收入情况,无法成为原告不属于“合法彩票机构”,不适用免税政策、特别是由书面免税决定直接变更为不适用免税政策的证据,因此,被告第二税务所所作出的行政行为证据不足。综上所述,被告第二税务所作出的被诉通知书、被告开发区税务局作出的被诉决定书存在主要事实不清、证据不足、适用法律法规错误等问题,依法应予撤销。原告请求贵院依法支持原告的全部诉讼请求,维护原告的合法利益。诉讼请求:1、请求人民法院依法撤销被告第二税务所作出的被诉通知书以及撤销被告开发区税务局作出的被诉决定书,判令被告第二税务所全额退还原告已经缴纳入库的税(费)款及滞纳金:税(费)款408872580.01元,滞纳金321803583.94元,合计730676163.95元;2、判决本案诉讼费由二被告承担。

在举证期限内,原告中彩公司向本院提交以下证据材料:

1、被诉通知书,证明被告第二税务所作出行政行为;

2、被诉决定书,证明被告开发区税务局作出税务复议决定;

3、《合作成立中彩公司协议书》,证明中福彩中心授权原告从事发行销售业务;

4、《中彩公司关于免缴营业税情况的说明》,证明被告开发区税务局作出书面免税决定;

5、《关于中彩公司申请营业税减免有关问题的函》;

6、《关于对中彩公司申请享受企业所得税税收优惠政策的批复》(开国税函[2006]134号);

证据5、6证明不同行政机关单位的相关文件中已对于原告属于“合法彩票机构”进行认定。

7、《中华人民共和国财政部办公厅关于中福在线即开型彩票管理制度及试点范围有关事项的通知》(财办综[2005]36号);

8、《关于中福在线视频型彩票发行机构业务费管理有关事项的通知(征求意见稿)》;

9、《财政部关于将彩票发行机构业务费纳入政府性基金预算管理有关问题的通知》(财综[2015]10号);

10、《财政部关于加强中福在线视频型彩票发行机构业务费收支两条线管理工作有关问题的通知》(财综[2016]18号);

11、《关于中彩公司交缴2016年1-6月中福在线视频型彩票业务费的通知》(中彩发字[2016]79号);

12、《关于中彩公司提取的中福在线视频型彩票收入实行收支两条线的函》;

13、《关于上缴2009年7月1日至2015年12月31日期间结余资金的函》;

14、《关于上缴2009年7月1日至2015年12月31日期间结余资金的通知》。

证据7-14证明有关部门已按照彩票发行机构业务费收缴原告结余资金相关文件已对收入的性质进行确定。

被告第二税务所辩称,被告作出的被诉通知书事实清楚、证据充分、适用法律正确。2015年12月4日,被告向原告送达《税务检查通知书》(开地税二税检通一[2015]1号),决定对原告的“发行彩票手续费涉税问题”进行检查。经查,原告2010年2月5日至2015年12月4日期间取得与“中福在线即开型彩票发行销售系统”相关的收入7317749257.3元,未缴营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、《征收教育费附加的暂行规定》第二条、《北京市地方教育附加征收使用管理办法》第二条的规定,原告发生了营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加(自所属期2012年1月1日起开始征收)的缴纳义务。原告未按照《中华人民共和国营业税暂行条例》第十二条、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第三条规定的纳税义务发生时间缴纳税款,根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条的规定,税务机关除责令限期缴纳外,应当从滞纳税款之日起加收滞纳金。根据以上事实和法律依据,被告作出并向原告送达被诉通知书,通知其补缴应缴未缴税(费)款并按规定加收滞纳金。据此,被告作出的被诉通知书事实清楚、证据充分、适用法律正确。二、原告的诉讼请求没有事实和法律依据,不能成立。(一)原告不是《彩票管理条例》规定的彩票发行机构、彩票销售机构,其取得的收入不适用《财政部国家税务总局关于福利彩票有关税收问题的通知》(财税[2002]59号)第一条的不征税规定,应照章征收营业税。《财政部国家税务总局关于福利彩票有关税收问题的通知))(财税[2002]59号)第一条规定,“福利彩票机构发行销售福利彩票取得的收入不征收营业税。对福利彩票机构以外的代销单位销售福利彩票取得的手续费收入应按规定征收营业税。”2009年7月1日起施行的《彩票管理条例》(国务院令第554号)第六条规定,“国务院民政部门、体育行政部门依法设立的福利彩票发行机构、体育彩票发行机构(以下简称:彩票发行机构),分别负责全国的福利彩票、体育彩票发行和组织销售工作。省、自治区、直辖市人民政府民政部门、体育行政部门依法设立的福利彩票销售机构、体育彩票销售机构(以下简称:彩票销售机构),分别负责本行政区域的福利彩票、体育彩票销售工作。”第十四条第二款规定,“彩票发行机构、彩票销售机构负责彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理以及彩票基金的归集管理,不得委托他人管理。”本案中,原告不是《彩票管理条例》规定的福利彩票发行机构和福利彩票销售机构,其取得的收入不适用《财政部国家税务总局关于福利彩票有关税收问题的通知》(财税[2002]59号)第一条的不征税规定,应照章征收营业税。原告主张其属于“合法彩票机构”没有事实和法律依据。(二)原告主张“追征三年内的税款,且不应加收滞纳金”没有事实和法律依据。原告应根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条第一款规定自核自缴、自行申报纳税,并对申报纳税的真实性、合法性负责,同时也应承担未依法申报纳税的法律责任。由于原告未依法申报缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加,根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第二款及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十二条的规定,被告对其追征税(费)款、滞纳金并无不当。本案中,对于原告未依法缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加,被告不存在过错,亦不存在《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第一款及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十条规定的“因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的”情形,故不能适用“因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金”的规定。原告的主张没有事实和法律依据。综上,被告作出的被诉通知书事实清楚、证据充分、适用法律正确,请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

在举证期限内,被告第二税务所向本院提交以下证据材料:

1、主营业务收入明细账共18页,证明原告2010年12月5日至2015年12月4日期间取得与“中福在线即开型彩票发行销售系统”相关的收入7317749257.3元;

2、《2011年1月至2016年1月营业税明细》、综合申报查询,证明原告未就其取得的与中福在线即开型彩票发行销售系统相关的收入申报缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加;

3、《税务检查通知书》(开地税二税检通一[2015]1号)及税务文书送达回证,证明被告依法对原告的涉税情况实施检查;

4、税务约谈通知书(京地税开征约[2018]1号)及税务文书送达回证,税务谈话记录,证明被告依法对被告原告的涉税情况开展调查工作;

5、税务事项通知书(京地税开二税通[2018]90号)及税务文书送达回证,证明被告通知原告补缴税费;

6、被诉通知书送达回证,证明被告作出被诉通知书并送达给原告;

7、《国家税务总局北京经济技术开发区税务局关于税务机构改革有关事项的公告》,证明原北京市地方税务局开发区分局第二事务所的工作和职责由被告承继。

被告开发区税务局辩称,一、被告依法受理原告的行政复议申请并作出行政复议决定,履行了行政复议的法定职责,程序合法。2018年8月17日,原告向被告申请行政复议,要求撤销被申请人第二税务所作出的被诉通知书,依法全额退还原告已经缴纳入库的税款及滞纳金。2018年8月22日,被告决定受理原告的行政复议申请。2018年8月23日,被告向行政复议被申请人第二税务所送达《行政复议答复通知书》(京开税复字[2018]007-1号)。2018年9月1日,被告第二税务所提交《税务行政复议答复书》及相关证据、法律依据等有关材料。经审理,因不能在规定期限内作出行政复议决定,被告根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条第一款、《税务行政复议规则》第八十三条第一款的规定,于2018年10月15日作出《行政复议延期通知书》(京开税复延字[2018]001号),决定延期30日审理。2018年11月13日,被告作出被诉决定书并于次日送达给原告。据此,被告依法履行了行政复议的法定职责。二、原告的诉讼请求没有事实和法律依据,不能成立。1、被告第二税务所作出的被诉通知书事实清楚、证据充分、适用法律正确。2015年12月4日,被告第二税务所向原告送达《税务检查通知书》(开地税二税检通一[2015]1号),决定对原告的“发行彩票手续费涉税问题”进行检查。经查,原告2010年12月5日至2015年12月4日期间取得与“中福在线即开型彩票发行销售系统”相关的收入7317749257.3元,未缴营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、《征收教育费附加的暂行规定》第二条、《北京市地方教育附加征收使用管理办法》第二条的规定,原告发生了营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加(自所属期2012年1月1日起开始征收)的缴纳义务。原告未按照《中华人民共和国营业税暂行条例》第十二条、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第三条规定的纳税义务发生时间缴纳税款,根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条的规定,税务机关除责令限期缴纳外,应当从滞纳税款之日起加收滞纳金。根据以上事实和法律依据,被告第二税务所作出并向原告送达被诉通知书,通知其补缴应缴未缴税(费)款并按规定加收滞纳金。据此,被告第二税务所作出的通知书事实清楚、证据充分、适用法律正确。2、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。(1)原告不是《彩票管理条例》规定的彩票发行机构、彩票销售机构,其取得的收入不适用《财政部国家税务总局关于福利彩票有关税收问题的通知》(财税[2002]59号)第一条的不征税规定,应照章征收营业税。《财政部国家税务总局关于福利彩票有关税收问题的通知》(财税[2002]59号)第一条规定,“福利彩票机构发行销售福利彩票取得的收入不征收营业税。对福利彩票机构以外的代销单位销售福利彩票取得的手续费收入应按规定征收营业税。”2009年7月1日起施行的《彩票管理条例》(国务院令第554号)第六条规定,“国务院民政部门、体育行政部门依法设立的福利彩票发行机构、体育彩票发行机构(以下简称:彩票发行机构),分别负责全国的福利彩票、体育彩票发行和组织销售工作。省、自治区、直辖市人民政府民政部门、体育行政部门依法设立的福利彩票销售机构、体育彩票销售机构(以下简称:彩票销售机构),分别负责本行政区域的福利彩票、体育彩票销售工作。”第十四条第二款规定,“彩票发行机构、彩票销售机构负责彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理以及彩票基金的归集管理,不得委托他人管理。”本案中,原告不是《彩票管理条例》规定的福利彩票发行机构和福利彩票销售机构,其取得的收入不适用《财政部国家税务总局关于福利彩票有关税收问题的通知》(财税[2002]59号)第一条的不征税规定,应照章征收营业税。原告主张其属于“合法彩票机构”没有事实和法律依据。(2)原告主张“追征三年内的税款,且不应加收滞纳金”没有事实和法律依据。原告应根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条第一款规定自核自缴、自行申报纳税,并对申报纳税的真实性、合法性负责,同时也应承担未依法申报纳税的法律责任。由于原告未依法申报缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加,根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第二款及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十二条的规定,第二税务所对其追征税(费)款、滞纳金并无不当。本案中,对于原告未依法缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加,被告第二税务所不存在过错,亦不存在《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第一款及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十条规定的“因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的”情形,故不能适用“因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金”的规定。原告的主张没有事实和法律依据。综上,被告开发区税务局作出的被诉决定书、被告第二税务所作出的被诉通知书事实清楚、证据充分、适用法律正确,请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

在举证期限内,被告开发区税务局向本院提交以下证据材料:

1、行政复议申请书,《行政复议申请受理通知书》(京开税复字[2018]007号)及送达回证、接收行政复议申请材料收据,证明被告依法受理原告的行政复议申请;

2、行政复议答复通知书(京开税复字[2018]007-1号)及送达回证,证明被告开发区税务局通知被告第二税务所在10日内提出书面答复并提交相关的证据依据和其他有关材料;

3、被告第二税务所的《税务行政复议答复书》及附件证据、法律依据清单,证明被告第二税务所依法作出答复并提交相关的证据、依据和其他有关材料;

4、《税务行政复议补充意见》、《行政复议延期通知书》(京开税复延字[2018]001号)及送达回证,证明由于原告补充提交书面意见,被告依法决定对行政复议案件进行延期审理;

5、被诉决定书的送达回证,证明被告作出被诉决定书后送达给原告。

经庭审质证,本院对证据作如下确认:

对原告中彩公司提交的证据材料,经质证,被告第二税务所对证据1、2的真实性、合法性无异议,认为系被诉行政行为,不能作为证据;对证据3的真实性、合法性无异议,对关联性、证明目的有异议,认为该《协议书》第2、5、6条的约定证明原告为中福在线即开型彩票提供技术开发、系统维护等专业经营服务,其取得收入的性质是经营收入,该《协议书》不能证明“中福彩中心授权原告从事发行销售业务”;对证据4的真实性、合法性无异议,对关联性、证明目的有异议,认为原开发区地税局在原告提交的《说明》上签注意见、加盖印章,仅说明税务机关收悉原告提交的资料和告知其按照文件规定执行,不是“作出书面免税决定”。财税[2002]59号文第一条规定,“福利彩票机构发行销售福利彩票取得的收入不征营业税”。京地税营[2003]506号文件第一条第二款规定,“合法彩票机构发行销售合法彩票取得的收入,不征收营业税”。据此,合法彩票机构发行销售彩票取得的收入在税法上属于不征税收入,应由纳税人自行核算,纳税人不需到税务机关办理减免税的备案或审批手续,税务机关亦不具有对不征税收入进行审批的职责。在原告多次要求予以书面回复的情况下,原开发区地税局在原告的《说明》上签注意见、加盖印章,但此行为仅代表税务机关收悉原告提交的资料和告知其按文件规定执行,属于税务机关的一般性告知行为,不是税务机关作出批准免税的行政行为;对证据5、6的真实性、合法性无异议,对关联性、证明目的有异议,认为两份文件均形成于《彩票管理条例》颁布实施前,中福彩中心认为“公司事实上是从事该彩票经营业务的合法机构”,原开发区国税局认为“你公司为福利彩票机构的一部分”,均不违反当时的彩票管理规定(即《彩票发行与销售管理暂行规定》财综[2002]13号)。财税[2002]59号文第二条规定,“福利彩票机构发行销售福利彩票取得的收入,包括返还奖金、发行经费、公益金,暂免征收企业所得税”。国家税务总局《税收减免管理办法(试行)》(国税发[2005]129号)第四条规定“减免税分为报批类减免税和备案类减免税”,第五条规定“纳税人享受报批类减免税,应提交相应资料,提出申请,经按本办法规定具有审批权限的税务机关(以下简称有权税务机关)审批确认后执行”、“纳税人享受备案类减免税,应提请备案,经税务机关登记备案后,自登记备案之日起执行”。据此,原开发区国税局2006年9月27日作出同意原告自2006年1月1日起免征企业所得税的《批复》,同时告知原告“如在年度审核中不合格或者发现不符合免税条件,则应立即恢复征税,并追征已免征的税款”,批复行为符合税法规定。但自《彩票管理条例》颁布实施后,原告不是符合《彩票管理条例》规定的彩票发行机构或者彩票销售机构,不能按照财税[2002]59号文件规定不征营业税和免征企业所得税,且两部门在此后未再对原告属于合法彩票机构进行过认定;对证据7的真实性、合法性无异议,对关联性、证明目的有异议,认为《通知》及附件是关于中福在线即开票发行、销售及资金管理的相关规定,文件明确中福在线即开票由中福彩中心发行、中福彩中心是发行费的计提和分配主体,《通知》及附件不能证明原告取得收入的性质是彩票发行费;对证据8的真实性、合法性无异议,对关联性、证明目的有异议,《通知》虽提起原告直接留用了5%的费用,但结合收文主体、文意等理解,财政部综合司是指明中福彩中心按彩票销售收入计提费用的性质属于彩票发行机构业务费,应当及时足额上缴中央财政,并未认定原告取得的收入也属于发行业务费,不能以此证明财政部对原告取得收入的性质进行确定;对证据9、10的真实性、合法性无异议,对关联性、证明目的有异议,认为两份《通知》均是财政部要求中福彩中心将其取得的彩票发行机构业务费上缴中央国库并实行收支两条线管理,并未认定原告取得的收入也属于发行业务费,不能以此证明财政部对原告取得收入的性质进行确定;对证据11-14的真实性、合法性无异议,对关联性、证明目的有异议,认为《通知》、《函》均是要求原告将截留费用及余额返还给中福彩中心,由中福彩中心上缴中央国库,返还费用的性质是双方调整原告经营收入取费方式,不能以此推定原告取得收入的性质是彩票发行费。《彩票管理条例》2009年7月1日实施后,原告的主体身份既不是彩票发行机构,也不是彩票销售机构,且行政法规已禁止彩票机构将彩票销售系统的数据、开奖、兑奖及彩票资金的归集管理工作委托给他人,在此情况下,中福彩中心无权,也没有依据将原告取得的收入认定为“发行机构业务费”;对证据3-14的综合质证意见为《彩票发行与销售管理暂行规定》(财综[2002]13号)规定,彩票机构指国家特许负责彩票发行和销售的专门机构,彩票机构可以对外委托电脑系统开发、彩票印制和运输、彩票零售、广告宣传策划等业务。该文件自《彩票管理条例》2009年7月1日施行后废止。《彩票管理条例》规定,国务院民政部门依法设立福利彩票发行机构,省级政府民政部门依法设立福利彩票销售机构,彩票发行机构、彩票销售机构负责彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理以及彩票资金的归集管理,不得委托他人管理。根据以上规定,2009年7月1日前,彩票发行机构、彩票业务指导部门中福彩中心认定原告“事实上是从事该彩票经营业务的合法机构”,原开发区地税局在原告提交《说明》上签署告知性质的内容,及原开发区国税认定原告“为福利彩票机构的一部分”并作出免税批复,均不违反当时的彩票管理规定,亦不违反税法规定。2009年7月1日《彩票管理条例》颁布实施后,原告的主体身份既不是彩票发行机构也不是彩票销售机构,且行政法规已禁止彩票机构将彩票管理的部分工作委托给他人。在此情况下,原告取得的收入不应再按照财税[2002]59号文件规定不征营业税和免征企业所得税。而且,原告自2010年起已就其取得的收入缴纳企业所得税,由此说明原告已自认其取得的收入不是财税[2002]59号文件规定的“福利彩票机构发行销售福利彩票取得的收入”。根据中福在线即开票的管理规定,彩票发行机构和发行业务费提取主体均是中福彩中心。基于此,财政部发文要求中福彩中心及时足额上缴发行费并实行收支两条线管理,由此说明财政部并未认定原告取得的收入性质是发行业务费。原告向中福彩中心返还费用,是双方对协议书约定经营收入的调整,属于民事法律关系范畴,不能以此推定原告取得的收入性质是发行业务费,更不能以此推定原告取得的收入可以适用财税[2002]59号文件第一条规定不征营业税。被告开发区税务局的质证意见同被告第二税务所,且认为证据7-14从内部资金分配、收入的性质等方面来说是税法规定,而财税[2002]59号文对不征税收入的规定首先考虑主体问题,2009年《彩票管理条例》已经明确了彩票发行、销售主体,且不允许委托、授权。经审查,原告中彩公司提交的证据1、2系本案被诉行政行为,不能作为证据使用;证据3-14不能达到其证明目的,本院不予采纳。

对被告第二税务所提交的证据材料,经质证,原告中彩公司对证据1的真实性认可,证明目的不认可,认为应当按照收支两条线征收,征收基础不存在。认为相关部门已经认定了原告是彩票发行机构,其收入是彩票发行收入,不应当征税;对证据2的真实性认可,证明目的不认可,认为原告在2011年到2015年已经依法申报了税款,税务机关并未质疑,被告认可原告可以在彩票条例生效后适用免税;对证据3的真实性认可,证明目的不认可,认为不可以否认免税决定的效力;对证据4的真实性认可,对证明目的不认可,认为无法否认免税决定的效力,程序不正当。且本案作出行政行为是被告第二税务所,被告第二税务所在两次约谈只有一名执法人员,其余不是被告第二税务所的人员,笔录中的“高争、李楠”属于被告二开发区税务局,程序不正当,被告第二税务所撤回一份证据清单,证明其亦认识到自己程序不正当;对证据5、6的真实性认可,对证明目的不认可;对证据7的真实性认可。被告开发区税务局对全部证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均认可。经审查,被告第二税务所全部证据具备真实性、合法性、关联性、能够达到其证明目的,本院予以采纳。

对被告开发区税务局提交的证据,经质证,原告中彩公司对证据1、2的真实性认可;对证据3的真实性认可,对证明目的不认可,认为无法否认免税决定的效力,该答复书不能支持被告第二税务所对原告征税的观点,对合法彩票机构的认定和事实认定存在错误;对证据4的真实性认可,对证明目的不认可,认为在复议期限内,原告已经陈述了关于收支两条线上缴4.7亿的事实,被告开发区税务局置若罔闻,被告开发区税务局认为是在征税后上缴剩余部分,是逻辑错误。应当尊重彩票管理规定,按照收支两条线管理,先收后返确定收入,故被告开发区税务局在复议过程中存在重大错误;对证据5的真实性认可,对合法性不认可,认为存在程序错误和事实、法律依据错误,应当撤销。被告第二税务所对全部证据的真实性、合法性、证明目的均认可。经审查,被告开发区税务局提交的全部证据具备真实性、合法性、关联性,能够达到其证明目的,本院予以采纳。

经审理查明,2003年6月,中福彩中心、北京银都新天地科技有限责任公司、北京华运中兴数码技术有限公司共同发起设立原告中彩公司,根据三方签订的《合作成立中彩公司协议书》,原告中彩公司的经营范围为:中福在线即开型彩票发行销售系统的开发建设、升级改造和运行维护以及投注终端设备的生产、供应和更新。对于公司经营收入的约定为:中福彩中心同意按中福在线系统彩票销售总额的5%比例提取发行费作为中彩公司的经营收入。考虑公司初期资金投入较大,前三年中福彩中心按中福在线系统彩票销售总额提取的1%发行管理费用于支持公司的发展,使公司前三年的收入达到中福在线系统彩票销售总额的6%。三年后中福彩中心决定是否继续给予这一支持。2006年12月20日,原告中彩公司向原北京经济技术开发区地方税务局提交《中彩公司关于免缴营业税情况的说明》,载明:“中彩公司是由中国福利彩票发行管理中心直接监督和管理,为保证中福在线即开型彩票快速发展而组建的一家高科技公司,是福利彩票机构的一部分。我公司根据《北京市地方税务局关于贯彻落实营业税若干政策规定工作有关问题的通知》(京地税营[2003]506号)第一条第二款,‘对合法彩票机构发行销售合法彩票取得的收入,不征收营业税’的通知规定免缴营业税。特向主管税务局书面说明情况。”原北京市地方税务局开发区分局税政管理科在该说明中答复:“按相关文件规定执行,若发生变化则不能享受政策。”

2015年12月4日,原北京市地方税务局开发区分局第二税务所作出开地税二税检通一[2015]1号《税务检查通知书》,决定对原告中彩公司2002年8月13日至2015年11月30日期间发行彩票手续费涉税问题进行检查,并于同日向原告中彩公司直接送达。此后,被告第二税务所对原告中彩公司就涉税事宜进行约谈,并制作约谈记录。2018年5月8日,原北京市地方税务局开发区分局第二税务所对原告中彩公司作出京地税开二税通[2018]90号《税务事项通知书》,载明:“你单位存在往期税费应缴未缴事宜,通知你单位于2018年5月18日前到主管税务所办理税费补缴手续(按规定加收滞纳金)。”2018年6月12日,原北京市地方税务局开发区分局第二税务所作出被诉通知书并于当日直接送达原告中彩公司。2018年6月21日,原告中彩公司缴纳税(费)款及滞纳金共计730676163.95元

原告中彩公司对被诉通知书不服,于2018年8月17日向被告开发区税务局提出行政复议申请。2018年8月22日,被告开发区税务局作出《行政复议申请受理通知书》并向原告中彩公司直接送达。次日,被告开发区税务局作出《行政复议答复通知书》并向原北京市地方税务局开发区分局第二税务所送达。2018年9月1日,原北京市地方税务局开发区分局第二税务所依法提交了《行政复议答复书》、证据材料及法律依据。2018年10月15日,被告开发区税务局作出京开税复延字[2018]001号《行政复议延期通知书》,决定对案件延期30日,并于当日向原告中彩公司直接送达。2018年11月13日,被告开发区税务局作出被诉决定书,并于次日向原告中彩公司、被告第二税务所直接送达。原告中彩公司不服,诉至本院。

另查,2018年7月20日,中福彩中心向原告中彩公司发出《关于上缴2009年7月1日至2015年12月31日期间结余资金的函》,载明:“根据《彩票管理条例》及其实施细则、《财政部关于加强中福在线视频型彩票发行机构业务费收支两条线管理工作有关问题的通知》(财综[2016]18号)的有关规定,以及2017年4月财政部关于中福在线整改的核查意见,并委托会计师事务所对贵司账面数额进行了核对,确认2009年7月1日至2015年12月31日期间公司取得彩票业务费计销售额的5%减去合理支出后的结余资金为119709.15万元,扣除补缴税(费)及滞纳金730676163.95元,剩余结余资金466415336.05元及产生的利息7929221.52元,共计474344557.57元。请贵司于7月26日前将474344557.57元汇至中福彩中心账户,由中心按照国库集中收缴的有关规定,以‘福利彩票发行机构业务费用’科目全额缴入中央国库”。

再查,2018年10月16日,因国税地税征管体制改革,被告第二税务所挂牌,原北京市地方税务局开发区分局第二税务所的职权由被告第二税务所承继。

本院认为,依据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条第一款、第十四条之规定,被告第二税务所具有进行税收征收管理工作的法定职责。依据《税务行政复议规则》第十七条之规定,对税务所(分局)、各级税务局的稽查局的具体行政行为不服的,向其所属税务局申请行政复议。被告开发区税务局负有对被告第二税务所作为被申请人的复议申请作出处理的法定职责。

依据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第一款规定,法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。自2009年1月1日起施行的《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定,在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人,为营业税的纳税人,应当依照本条例的规定缴纳营业税。第二条第一款规定,营业税的税目、税率,依照本条例所附的《营业税税目税率表》执行。第四条第一款规定,纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产,按照营业额和规定的税率计算应纳税额。应纳税额计算公式:应纳税额=营业额×税率。第十二条第一款规定,营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。国务院财政、税务主管部门另有规定的,从其规定。《财政部、国家税务总局关于福利彩票有关税收问题的通知》(财税[2002]59号)第一条规定,福利彩票机构发行销售福利彩票取得的收入不征收营业税。对福利彩票机构以外的代销单位销售福利彩票取得的手续费收入应按规定征收营业税。《彩票管理条例》第六条规定,国务院民政部门、体育行政部门依法设立的福利彩票发行机构、体育彩票发行机构(以下简称彩票发行机构),分别负责全国的福利彩票、体育彩票发行和组织销售工作。省、自治区、直辖市人民政府民政部门、体育行政部门依法设立的福利彩票销售机构、体育彩票销售机构(以下简称彩票销售机构),分别负责本行政区域的福利彩票、体育彩票销售工作。第十四条第二款,彩票发行机构、彩票销售机构负责彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理以及彩票资金的归集管理,不得委托他人管理。《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条规定,凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人,都是城市维护建设税的纳税义务人(以下简称纳税人),都应当依照本条例的规定缴纳城市维护建设税。第三条规定,城市维护建设税,以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据,分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳。《征收教育费附加的暂行规定》第二条规定,凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人,除按照《国务院关于筹措农村学校办学经费的通知》(国发[1984]174号文)的规定,缴纳农村教育事业费附加的单位外,都应当依照本规定缴纳教育费附加。第三条第一款规定,教育费附加,以各单位和个人实际缴纳的增值税、营业税、消费税的税额为计征依据,教育费附加率为3%,分别与增值税、营业税、消费税同时缴纳。《北京市地方教育附加征收使用管理办法》第二条规定,凡在本市行政区域内缴纳增值税、消费税、营业税的单位和个人,除仍按照国家规定缴纳教育费附加外,应当按照本办法规定缴纳地方教育附加。第三条规定,地方教育附加以单位和个人实际缴纳的增值税、消费税、营业税税额为计征依据,征收标准为2%,分别与增值税、消费税、营业税同时缴纳。《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定,纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。第五十二条规定,因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的,追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的,税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款,不受前款规定期限的限制。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第八十条规定,税收征管法第五十二条所称税务机关的责任,是指税务机关适用税收法律、行政法规不当或者执法行为违法。第八十一条规定,税收征管法第五十二条所称纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,是指非主观故意的计算公式运用错误以及明显的笔误。

本案中,原告中彩公司并非《彩票管理条例》所规定的彩票发行机构或者彩票销售机构,其销售福利彩票取得的手续费收入应按规定征收营业税及城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加。故被告第二税务所经调查作出被诉通知书属认定事实清楚,适用法律、法规正确,程序合法。被告开发区税务局在收到原告中彩公司的行政复议申请后,在法定期限内受理并向被告第二税务所送达《行政复议答复通知书》,在法定期限内作出被诉决定书并依法送达,属适用法律正确、程序合法。综上,原告中彩公司提出的各项诉讼主张因无事实和法律依据,本院不予采信。其要求撤销被告第二税务所作出的被诉通知书以及撤销被告开发区税务局作出的被诉决定书并退还其缴纳的税(费)款与滞纳金的诉讼请求,因无事实和法律依据,本院不予支持。

据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定,判决如下:

驳回原告北京中彩在线科技有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费五十元,由原告北京中彩在线科技有限责任公司负担(已交纳)。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于北京市第二中级人民法院。

审 判 长  韩媛媛

人民陪审员  宋 军

人民陪审员  宋玉英

二〇一九年五月二十日

书 记 员  吕海情



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