【判例解析】纳税人主张以国税函(2010)201号规定的“项目交付使用时间作为完工时间”为依据变更某项目完工时间,重新计算其2004年度应纳税所得额。法院认为该文不具有溯及力,未予以采纳:广西居乐房地产有限公司与南宁市国家税务局不服税务行政处理一审行政判决书

广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2013)青行重字第2号:广西居乐房地产有限公司与南宁市国家税务局不服税务行政处理一审行政判决书

【案情简介】原告广西居乐房地产有限公司开发的“世纪商都”项目于2004年交付使用2005年办理竣工验收手续,、2006年办理工程“竣工备案”相关手续。且原告按照当时的会计制度于2005年进行了完工确认、会计处理和纳税申报,后申请变更完工时间为2004年(以便于享受其获取的免征2004年企业所得税的税收优惠政策)而向税局提出申请。税局对于其变工项目完工时间的意见不予采纳。原告主张以国税函(2010)201号规定的项目实际交付使用的时间确定项目的完工时间为由提起诉讼。

【实务要点】纳税人主张以国税函(2010)201号规定的“项目交付使用时间作为完工时间”为依据变更某项目完工时间,重新计算其2004年度应纳税所得额。法院认为该文不具有溯及力,未予以采纳:广西居乐房地产有限公司与南宁市国家税务局不服税务行政处理一审行政判决书

争议焦点

判案依据

审判备注

1、存在少缴企业所得税的事实,是否就应以偷税论处

《税收征管法》第六十三条第一款对偷税的定义:
纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐薄、记帐凭证,或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


偷税的认定依据:
 
《税收征管法》对纳税人偷税行为的认定,具体分为三种情形:
  一是伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐薄、记帐凭证;
  二是在帐簿上多列支出或者不列、少列收入;
  三是经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报。
  纳税人只有采取这三种手段不缴或者少缴应纳税款的,才以偷税论处。
 
被告在本案税务处理决定中,对原告2003年、2005年存在的违法事实分别作了罗列,但该种罗列仅限于对原告应调整而未调整应纳税所得额造成少缴企业所得税等违法事实的列举,缺乏对原告行为手段性质的明确定性。即,原告少缴企业所得税所采取的手段方法是否符合上述三种情形以及属于上述三种情形的哪一种,被告未作认定


税局处理决定认定事实不清、适用法律错误:
 
被告在对原告少缴企业所得税的情形是否符合偷税的定义缺乏明确认定的情形下,仅依据原告少缴企业所得税的事实,即适用《税收征管法》第六十三条第一款偷税的规定对原告进行处理,属认定事实不清,适用法律错误。


2、国税函(2010)201号对于“项目完工时间”的界定是否对本案具有溯及力

税局对于纳税人按照交付使用时间(而非竣工验收合格时间)作为项目完工时间的主张不予采纳:
“世纪商都”项目于2005年1月21日竣工验收合格,故你公司在2005年对其完工时间的确认以及进行的会计处理和申报企业所得税行为,完全符合《房地产开发企业会计制度》(1993年1月7日财政部发布)关于“开发产品”会计科目的核算规定,且上述会计处理方法尚未发现与税收规定相抵触
“世纪商都”项目完工时间的确认,按税法规定应由你公司确认,你公司已确认在2005年,现要求变更到2004年,但未能提供符合法律规定变更的理由、依据和相关证据。同时,经我局调查,没有发现支持你公司变更的理由、依据和相关证据。因此,我局对你公司要求变更“世纪商都”项目完工时间的意见不予采纳。


国税函(2010)201号规定以项目交付使用时间作为完工时间,计算当年度应纳税所得额。
 
《国家税务总局关于房地产开发企业开发产品完工条件确认问题的通知》国税函[2010]201号:现就房地产开发企业开发产品完工条件确认有关问题,通知如下:
  根据《国家税务总局关于房地产开发经营业务征收企业所得税问题的通知》(国税发[2006]31号)规定精神和《国家税务总局关于印发〈房地产开发经营业务企业所得税处理办法〉的通知》(国税发[2009]31号)第三条规定,房地产开发企业建造、开发的开发产品,
无论工程质量是否通过验收合格,或是否办理完工(竣工)备案手续以及会计决算手续当企业开始办理开发产品交付手续(包括入住手续)、或已开始实际投入使用时,为开发产品开始投入使用,应视为开发产品已经完工。房地产开发企业应按规定及时结算开发产品计税成本,并计算企业当年度应纳税所得额


二审认定国税函(2010)201号不具有溯及力
 
原告提出应适用《国家税务总局关于房地产开发企业开发产品完工条件确认问题的通知》(国税函(2010)201号)确定“世纪商都”项目的完工时间,对此,生效的南宁市中级人民法院(2012)南市行终字第87号行政裁定已明确该通知对本案不具有溯及力,故对原告的主张,不予支持。


广西居乐房地产有限公司与南宁市国家税务局不服税务行政处理一审行政判决书

广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院

(2013)青行重字第2    裁判日期:2014.01.20

原告广西某房地产有限公司,住所地南宁市金浦路7号世纪商都1801号房。

法定代表人莫某锌,董事长兼总经理。

委托代理人刘某光,广西某房地产有限公司副总经理。

委托代理人刘某,男,汉族。

被告南宁市国家税务局,住所地南宁市青秀区望园路19号。

法定代表人周某卫,局长。

委托代理人黎某松,南宁市国家税务局干部。

委托代理人宋某皓,南宁市国家税务局第二稽查局干部。

原告广西某房地产有限公司(以下简称某公司)不服被告南宁市国家税务局(以下简称市国税局)作出的税务行政处理一案,于20101125日向本院递交起诉状。本院于2011227日受理后,于2012426日作出(2011)青行初字第4号行政判决,撤销被告市国税局于2010730日作出的《南宁市国家税务局税务处理决定书》(南市国税处(20104号)。被告不服,上诉至南宁市中级人民法院。南宁市中级人民法院2012930日作出(2012)南市行终字第87号行政裁定,以一审判决认定事实不清、适用法律错误为由,裁定撤销本院(2011)青行初字第4号行政判决,将案件发回本院重审。本院于201315日重新立案受理后,依法另行组成合议庭,于201356日、20131128日两次公开开庭审理了本案。原告某公司的委托代理人刘某光、刘某,被告市国税局的委托代理人黎某松、宋某皓到庭参加诉讼。本案经报广西壮族自治区高级人民法院批准延长审理期限。本案现已审理终结。

被告市国税局于2010730日对原告某公司作出南市国税处(20104号《税务处理决定书》,该处理决定书的主要内容如下:

一、对“世纪商都”项目完工时间的处理

我局查明“世纪商都”项目于2005121日竣工验收合格,故你公司在2005年对其完工时间的确认以及进行的会计处理和申报企业所得税行为,完全符合《房地产开发企业会计制度》(199317日财政部发布)关于“开发产品”会计科目的核算规定,且上述会计处理方法尚未发现与税收规定相抵触。“世纪商都”项目完工时间的确认,按税法规定应由你公司确认,你公司已确认在2005年,现要求变更到2004年,但未能提供符合法律规定变更的理由、依据和相关证据。同时,经我局调查,没有发现支持你公司变更的理由、依据和相关证据。因此,我局对你公司要求变更“世纪商都”项目完工时间的意见不予采纳。

二、违法事实

(一)2003年存在的违法事实

1、你公司200310月使用加盖虚构开票单位——“广西扶绥县新百超市南宁三维营销分公司”单位印章的5份普通发票(发票号码分别为33114840952137331148533114860952136),作为购进固定资产及列支销售费用的原始凭证入帐,据此列支销售费用8250.00元并于同年计提折旧8085.10元。根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)第十九条、《中华人民共和国发票管理办法》(以下简称《发票管理办法》)第二十二条、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》(以下简称《发票管理办法实施细则》)第三十二条的规定,上述5份普通发票不得作为会计核算的凭证,应调增2003年应纳税所得额16335.10元。

2、你公司2003没有实现销售收入,只有预售收入,不符合《国家税务总局关于印发<企业所得税税前扣除办法>的通知》(国税发(200084号)第四十条、第四十二条、第四十三条规定,你公司2003年的业务招待费163202元、业务宣传费60880元、广告费555064.50元,合计779146.50元,不得在2003年的企业所得税税前扣除,应作纳税调整779146.50元。但是,你公司仅作纳税调整95436.80元,少作纳税调整683709.70元,故应调增2003年应纳税所得额683709.70

3、你公司2003年工资支出170636.00元,职工福利费支出23749.04元,职工工会经费支出3392.72元,职工教育经费支出2544.55元。根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》(以下简称《企业所得税暂行条例》)第六条第二款第(二)项、第(三)项及《财政部、国家税务总局关于调整计税工资扣除限额等有关问题的通知》(财税字(1999258号)第一条规定,2003年允许税前扣除的工资125600元、职工福利费17584元、职工工会经费1884元、职工教育经费2512元,工资、职工福利费、职工工会经费、职工教育经费分别超过税前扣除标准45036元、6165.04元、1508.72元、32.55元,合计52742.31元,应作纳税调整52742.31元。但是,你公司未作纳税调整,应调增2003年应纳税所得额52742.31元。

4、你公司2003年罚款、罚金支出合计1000元。根据《企业所得税暂行条例》第七条第(四)项规定,上述罚款、罚金支出不允许税前扣除,应作纳税调整1000元,你公司已作纳税调整11722.51元,应调减2003年应纳税所得额10722.51元。

5、你公司2003年取得的预售收入8894440元。根据《国家税务总局关于房地产开发有关企业所得税问题的通知》(国税发(200383号)第二条规定,应按15%利润率,计算预计营业利润额1334166元,申报缴纳企业所得税。但是,你公司未按上述规定计算预计营业利润额,申报缴纳企业所得税,故应调增2003年应纳税所得额1334166元。

6、你公司2003年申报销售成本11854328.51元,经查证,你公司的开发项目在2003年尚未完工。根据国税发(200383号文第二条规定,开发项目完工后,才能结转其销售成本并予申报。但是,你公司提前结转并申报销售成本11854328.51元,故应调增2003年应纳税所得额11854328.51元。

7、你公司2003年申报销售收入8894440.00元,经查证,你公司的开发项目在2003年尚未完工。因此,该收入属预售收入,根据国税发(200383号文第二条规定,开发项目完工后,才结转为销售收入。故调减你公司2003年应纳税所得额8894440.00元。

以上第12356目所列的违法行为,共调增2003年应纳税所得额13941281.62元;以上第47目所列的行为,共调减2003年应纳税所得额8905162.51元。二者相抵后,2003年实际调增应纳税所得额5036119.11元。

(二)2004年存在的违法事实

2003用不符合规定的发票作为购进固定资产的原始凭证,该固定资产在2004年提取折旧154285.92元。根据《税收征管法》第十九条、《发票管理办法》第二十二条、《发票管理办法实施细则》第三十二条的规定,上述不符合规定的发票不得作为会计核算的凭证,该固定资产不得提取折旧。因此,调增2004年应纳税所得额154285.92元。

(三)2005年存在的违法事实

1、本期申报销售成本45938059.93元,核实实际发生数为53603871.1545159655.588444215.57)元,根据已售完工产品比例,允许扣除成本为49974889.07元,调减应纳税所得额4036829.14元。

2、你公司2005年帐上反映的“营业税金及附加”金额为1315096.48元。但是,你公司2005年申报缴纳企业所得税时,申报“营业税金及附加”4683516.59元,多申报3368420.11元。因此,应调增2005年应纳税所得额3368420.11元。

3、你公司2005年帐上反映的“固定资产折旧”金额为435995.24元。但是,你公司2005年申报缴纳企业所得税时,申报“固定资产折旧”760166.03元,多申报324170.79元。因此,应调增2005年应纳税所得额324170.79元。

4、你公司2005年帐上反映的“利息净支出”金额为584271.46元。但是,你公司2005年申报缴纳企业所得税时,申报“利息净支出”653814.80元,多申报69543.34元。因此,应调增2005年应纳税所得额69543.34元。

5、你公司2005年帐上反映的“租金净支出”金额为202140.00元。但是,你公司2005年申报缴纳企业所得税时,申报“租金净支出”294384.00元,多申报92244.00元。因此,应调增2005年应纳税所得额92244.00元。

6、你公司2005年帐上反映的“税金”金额为77110.67元。但是,你公司2005年申报缴纳企业所得税时,申报“税金”136899.66元,多申报59788.99元。因此,应调增2005年应纳税所得额59788.99元。

7、你公司2005年帐上反映的“差旅费”金额为157864.70元。但是,你公司2005年申报缴纳企业所得税时,申报“差旅费”283916.10元,多申报126051.40元。因此,应调增2005年应纳税所得额126051.40元。

8、你公司2005年帐上反映的“会议费”金额为35944.00元。但是,你公司2005年申报缴纳企业所得税时,申报“会议费”54214.00元,多申报18270.00元。因此,应调增2005年应纳税所得额18270.00元。

9、你公司2005年帐上反映的“业务招待费”金额为400097.29元,你公司2005年申报缴纳企业所得税时,申报“业务招待费”1029544.59元。你公司本期销售收入为71902861.00元,根据国发(200084号文规定,允许列支的业务招待费为245708.58元(71902861.003‰+30000),应核减783836.01元,应做纳税调整783836.01元,已作纳税调整813.927.61元,故应调减应纳税所得额30091.60元。

10、你公司2005年帐上反映的“工资薪金”金额为270201.46元。但是,你公司2005年申报缴纳企业所得税时,申报“工资薪金”691664.46元,多申报421463元。因此,应调增2005年应纳税所得额421463元。

11、你公司2005年工资支出270201.46元。根据《企业所得税暂行条例》第六条第二款第(二)项及自治区财政厅、自治区国家税务局、自治区地方税务局《关于调整我区企业计税工资扣除限额的通知》(桂财税(20056号)规定,2005年允许税前扣除的工资为172800.00元,超过扣除标准97401.46元,应作纳税调整97401.46元。但是,你公司已作纳税调整241484.46元,多作纳税调整144083元。因此,应调减2005年应纳税所得额144083元。

12、你公司2005年帐上反映的“职工福利费、职工工会经费、职工教育经费”金额合计45675.25元。但是,你公司2005年申报缴纳企业所得税时,申报“职工福利费、职工工会经费、职工教育经费”合计111841.69元,多申报66166.44元。因此,应调增2005年应纳税所得额66166.44元。

13、你公司2005年职工福利费支出37828.20元,职工工会经费支出4053.02元,职工教育经费支出3794.03元。根据《企业所得税暂行条例》第六条第二款第(三)项规定,2005年允许税前扣除的职工福利费为24192元、职工工会经费为3456元、职工教育经费为2592元,职工福利费、职工工会经费、职工教育经费分别超过税前扣除标准13636.2元、597.02元、1202.03元,合计15435.25元,应作纳税调整15435.25元。但是,你公司已作纳税调整37542.64元,多作纳税调整22107.39元。因此,应调减2005年应纳税所得额22107.39元。

14、纳税调整增加额中的其他纳税调整增加项目调整业务宣传费4743340.05元,核实为0元,应调减2005年应纳税所得额4743340.05元。

152005年度期间费用业务宣传费实际支出131197.95元,根据国税发(200084号文规定,本期允许列支的业务宣传费为359514.31元(71902861.005‰)。经核,你公司2003年业务宣传费60880元,2004年业务宣传费389172.40元,本期允许扣除业务宣传费应为359514.31元,未申报扣除228316.36元,应调减2005年应纳税所得额228316.36元。

16、你公司2005年度纳税调整减少额申报10509385.52元,为20032004年“世纪商都”项目预售收入的预计毛利额,经核预计毛利额为8359193.85元,多申报2150191.67元,应调增2005年应纳税所得额2150191.67元。

17、你公司2005年税款滞纳金和罚款支出13046.98元。根据《企业所得税暂行条例》第七条第(四)项规定,上述罚款、罚金支出不允许税前扣除,应作纳税调整13046.98元。但是,你公司已作纳税调整174384.07,多调整161337.09元。因此,应调减2005年应纳税所得额161337.09元。

18、你公司2005年帐上反映的“销售费用”2311439.54元、“管理费用”2778060.87元、“财务费用”622356.34元、“营业外支出”20472.98元,金额合计5732329.73元。其中,“固定资产折旧”435995.24元、“利息净支出”584271.46元、“租金净支出”202140.00元、“税金”77110.67元、“广告费支出”467520.00元、“差旅费”157864.70元、“会议费”35944.00元、“业务招待费”400097.29元、“工资薪金”270201.46元、“职工福利费”37828.20元、“职工工会经费”4053.02元、“职工教育经费”3794.03元、“社会保险缴款”77553.22元。以上“固定资产折旧”等十三项费用合计2754373.29元,扣除“固定资产折旧”等十三项费用支出外,帐上反映其他的“销售费用”、“管理费用”、“财务费用”、“营业外支出”金额合计为2977956.44元。但是,你公司2005年申报缴纳企业所得税时,申报其他的“销售费用”、“管理费用”、“财务费用”、“营业外支出”合计10990099.19元,多申报费用8012142.75元。且你公司已作纳税调整92020.98元,实际多申报费用7920121.77元。因此,应调增2005年应纳税所得额7920121.77元。

19、你公司2005年取得财政“创新基金”补贴394000元。根据《财政部国家税务总局关于企业补贴收入征税等问题的通知》(财税字(199581号)第一条规定,该补贴应计入2005年度的应纳税所得额,征收企业所得税。但是,你公司未计入2005年度应纳税所得额,造成少报应纳税所得额394000元。因此,应调增2005年应纳税所得额394000元。

20、你公司2005年取得三份普通发票,号码分别为:024581402437780188549,作为列支管理费用的原始凭证入帐,据此列支管理费用200800元。经核实,上述三份发票的开票单位与领购单位不一致,违反了《发票管理办法》第二十六条的规定。根据《税收征管法》第十九条及《发票管理办法》第二十二条规定,不得作为会计核算的凭证。因此,应调增2005年应纳税所得额200800元。

212003年用不符合规定的发票作为购进固定资产的原始凭证,在2005年提取折旧154285.92元。根据《税收征管法》第十九条、《发票管理办法》第二十二条、《发票管理办法实施细则》第三十二条的规定,上述不符合规定的发票不得作为会计核算的凭证,该固定资产不得提取折旧。故调增2005年应纳税所得额154285.92

22、你公司将2004年少计的收入或多列的费用452502.86元,调增了2005年应纳税所得额452502.86元。由于你公司2004年免征企业所得税,因此,2004年少计的收入或多列的费用,不需要调增2005年应纳税所得额。故应调减2005年应纳税所得额452502.86元。

以上第234567810121618192021目所列违法行为,共调增2005年应纳税所得额15365517.43元;第19111314151722目所列行为,调减应纳税所得额9818607.49元。二者相抵后,实际调增2005年应纳税所得额5546909.94元。

三、处理决定

(一)对你公司2003年第12356目所列的违法行为,实际调增2003年应纳税所得额5036119.11元,抵减你公司2003年度申报亏损4860607.43元后,2003年实际应纳税所得额175511.68元。根据《企业所得税暂行条例》第三条、第四条之规定,造成2003年少缴企业所得税57918.85元。根据《税收征管法》第六十三条第一款规定,予以追缴。

对你公司2005年第234567810121618192021目所列的违法行为,实际调增2005年应纳税所得额5546909.94元。根据《企业所得税暂行条例》第三条、第四条之规定,造成2005年少缴企业所得税1830480.28元。根据《税收征管法》第六十三条第一款规定,予以追缴。

(二)对2003年少缴的企业所得税57918.85元,2005年少缴的企业所得税1830480.28元,少缴企业所得税合计1888399.13元。根据《税收征管法》第三十二条规定,从滞纳之日起,每日加收万分之五滞纳金,现暂计算到2010630日,加收滞纳金1458212.12元;以后应加收的滞纳金在解缴税款入库时计征。

(三)对你公司2003年第2356目所列的违法行为,造成2003年少缴企业所得税52528.27元。根据《税收征管法》第六十三条第一款规定,你公司上述行为已构成偷税,对偷税的行政处罚另行文处理。

对你公司2005年第234567810121618192021目所列的违法行为,造成2005年少缴企业所得税1830480.28元。根据《税收征管法》第六十三条第一款规定,你公司上述行为已构成偷税,对偷税的行政处罚另行文处理。

(四)对你公司2004年的违法行为,调增2004年应纳税所得额154285.92元。鉴于你公司2004年免征企业所得税,故对调增的2004年应纳税所得额154285.92元,免征企业所得税。但对该项违法行为的行政处罚,另行文处理。

被告市国税局向本院提供作出被诉处理决定的法律依据有:1、《企业所得税暂行条例》;2、《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》(以下简称《企业所得税暂行条例实施细则》);3、《税收征管法》;4、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(以下简称《税收征管法实施细则》);5、《国务院关于印发所得税收入分享改革方案的通知》(国发(200137号);6、《发票管理办法》;7、《发票管理办法实施细则》;8、《国家税务总局关于印发〈企业所得税税前扣除办法〉的通知》(国税发(200084号);9、《国家税务总局关于印发〈企业所得税汇算清缴管理办法〉的通知》(国税发(1998182号);10、《财政部国家税务总局关于调整计税工资扣除限额等有关问题的通知》(财税字(1999258号);11、《国家税务总局关于房地产开发有关企业所得税问题的通知》(国税发(200383号);12、《关于调整我区企业计税工资扣除限额的通知》(桂财税(200560号)。

被告市国税局向本院提供作出被诉处理决定的证据有:

第一组证据:1、广西壮族自治区工商行政管理局经济信息中心出具的《证明》;2、发票换票证(11份);3、记帐凭证(2份);4、南宁市货物销售统一发票(5张);5、某公司2003年、2004年、2005年折旧费明细分类帐;6、某公司部分固定资产折旧计算表、取得普通发票一览表、取得普通发票核对表;7、《发票协查复函》;8、清单;9、某公司出具的《关于有关发票业务的情况说明》、《关于通知询问人员的有关情况说明》、《关于购买有关货物的情况说明》;10、对莫某锌的《询问笔录》(2份)。该组证据用于证明原告2003年利用不符合规定的发票列支固定资产和销售费用,计提折旧和扣除费用16335.10元,2004年、2005年利用不符合规定的发票列支固定资产,每年计提折旧154285.92元。

第二组证据:1、某公司2003年管理费用、销售费用、开发间接费用明细帐;2、某公司2003年企业所得税年度纳税申报表及附表。该组证据用于证明原告2003年少作纳税调整683709.70元。

第三组证据:1、某公司2003年、2004年工资、福利费、教育费、工会费明细分类帐;22003年某公司工资及三项经费税前扣除计算表;3、某公司20031月至12月工资表。该组证据用于证明原告2003年多计算和申报职工工资、福利费、工会费、教育费合计52742.31元。

第四组证据:1、某公司2003年营业外支出明细分类帐;2、某公司2003年企业所得税年度纳税申报表。该组证据用于证明原告2003年应调减应纳税所得额10722.51元。

第五组证据:1、南宁市建设委员会工程竣工验收备案室出具的《证明》;2、某公司2003年预收帐款明细分类帐;3、某公司2003年企业所得税年度纳税申报表;4、某公司2003年总分类帐。该组证据用于证明原告2003年应纳税所得额1334166元。

第六组证据:1、南宁市建设委员会工程竣工验收备案室出具的《证明》;2、《竣工验收备案表》;3、某公司2003年企业所得税年度纳税申报表。该组证据用于证明原告2003年提前结转并申报销售成本11854328.51元。

第七组证据:1、某公司2005年经营成本明细分类帐;2、记帐凭证(2份);3、原始凭证贴签;4、某公司2004年、2005年开发成本明细分类帐;5、某公司2005年企业所得税年度纳税申报表及附表。该组证据用于证明原告2005年少申报销售成本4036829.14元。

第八组证据:1、某公司2005年营业税、教育费附加、城建税、土地增值税明细分类帐;2、某公司2005年企业所得税年度纳税申报表及附表;3、某公司出具的《关于2005年年度企业所得税申报表部分项目的情况说明》。该组证据用于证明原告2005年多申报营业税金及附加3368420.11元。

第九组证据:1、某公司2005年管理费用明细帐;2、某公司2005年企业所得税年度纳税申报表及附表;3、某公司出具的《关于2005年年度企业所得税申报表部分项目的情况说明》。该组证据用于证明原告2005年多申报固定资产折旧324170.79元、租金净支出92244元、税金59788.99元、差旅费126051.40元、会议费18270元、工资薪金421463元,工资支出应调减144083元,三项费用应调增66166.44元,应调减22107元。

第十组证据:1、某公司2005年利息收入、利息支出明细分类帐;2、某公司2005年企业所得税年度纳税申报表及附表;3、某公司出具的《关于2005年年度企业所得税申报表部分项目的情况说明》;4、《南宁市国家税务局关于广西某房地产有限公司免征企业所得税问题的批复》(南市国税函(20051607号)。该组证据用于证明原告2005年多申报利息净支出69543.34元,少计收入或多列费用452502.86元。

第十一组证据:1、某公司2005年经营收入明细分类帐;2、记帐凭证;3、某公司2005年管理费用明细帐;4、某公司2005年企业所得税年度纳税申报表及附表;5、某公司出具的《关于2005年年度企业所得税申报表部分项目的情况说明》。该组证据用于证明原告2005年业务招待费调减应纳税所得额30091.60元。

第十二组证据:1、某公司2005年销售费用、财务费用、管理费用、营业外支出、利息收入、利息支出明细帐;2、某公司2005年企业所得税年度纳税申报表及附表;3、某公司出具的《关于2005年年度企业所得税申报表部分项目的情况说明》。该组证据用于证明原告2005年应纳税所得额4743340.05元。

第十三组证据:1、某公司2003年、2004年、2005年销售费用明细帐;2、某公司取得普通发票一览表、取得普通发票核对表;3、《发票协查复函》;4、某公司2005年企业所得税年度纳税申报表及附表。该组证据用于证明原告2005年未申报业务宣传费扣除228316.36元。

第十四组证据:1、某公司2003年、2004年、2005年预收帐款明细分类帐;2、某公司2005年企业所得税年度纳税申报表及附表;3、某公司出具的《关于2005年年度企业所得税申报表部分项目的情况说明》。该组证据用于证明原告2005年多申报预售收入2150191.67元。

第十五组证据:1、某公司2005年营业外支出明细分类帐;2、某公司2005年企业所得税年度纳税申报表。该组证据用于证明原告2005年营业外支出多调整161337.09元。

第十六组证据:1、记帐凭证(2份);2、银行回单(收帐通知);3、《企业会计准则第16号—政府补助(2006)》(财会(20063号);4、某公司2005年拨入专款明细分类帐;5、《南宁高新区2005年第一批技术创新项目计划表》;6、《关于下达南宁高新区2005年第一批技术创新项目计划的通知》(高新管字(200571号)。该组证据用于证明原告2005年少报创新基金应纳税所得额394000元。

第十七组证据:1、发票(3张);2、记帐凭证(2份);3、《发票协查复函》。该组证据用于证明原告2005年使用不符合规定的发票列支管理费200800元。

第十八组证据:1、南宁市建设委员会工程竣工验收备案室出具的《证明》;2、《竣工验收备案表》;3、《南宁市商品房现售备案申报表》(2份);4、《询问通知书》及送达回证(各2份);5、对区伟生、梁代强的《询问笔录》;6、世纪商都交房手续表、业主档案动态记录表、档案目录;7、《协议书》;8、《土地使用权转让合同》;9、《房地产项目合作开发合同》;10、《商品房买卖合同》(2份);11、广西壮族自治区银凯糖业供销有限公司出具的《情况说明》;12、海南珠江物业酒店管理有限公司南宁分公司出具的《情况说明》(3份)及《证明》;13、《税务事项通知书》及送达回证(各3份);14、世纪商都项目明细帐;15、《海南珠江物业酒店管理有限公司南宁分公司管理世纪商都资料情况一览表》;16、《入伙通知》(6份);17、《世纪商都住户档案登记表》(3份);18、《世纪商都业主临时公约》及《前期物业管理服务协议》;19、《世纪商都装修申请表》;20、企业法人营业执照(副本);21、记帐凭证(3份);22、原始凭证贴签;23、某公司2005年经营成本、开发成本、经营收入、预收帐款明细分类帐;24、某公司2003年、2004年开发成本、预收帐款明细分类帐;25、某公司2004年企业所得税纳税申报表;26、某公司出具的《关于提供相关材料的情况报告》、《关于落实〈税务事项通知书〉的情况报告》、《关于“世纪商都”楼盘销售有关情况的说明》。该组证据用于证明原告“世纪商都”项目完工时间为2005年。

第十九组证据:1、某公司企业法人营业执照(副本)、税务登记证;2、《纳税检查企业基本情况表》;3、《会计报表》(3份);4、某公司出具的《关于计提工会经费的情况说明》、《关于2003年、2004年、2005年企业所得税年度纳税申报表数据与会计帐薄数据不符的说明》;5、《南宁市国家税务局关于广西某房地产有限公司免征企业所得税问题的批复》(南市国税函(20051607号);6、《协查函》;7、南宁高新技术产业开发区国家税务局出具的《证明》;8、《企业所得税纳税申报表》、《企业所得税季度(月)预缴纳税申报表》(3份)、《企业所得税年度纳税申报表》;9、某公司2003年、2004年、2005年营业税及附加明细、2003-2005年土地增值税缴税明细以及2003年、2004年、2005年缴税明细;10、《税收通用缴款书》(47份);11、各年收入明细、总房款(每层明细)、一次性付款客户、5-18层已售明细;12、《房产面积测绘结果报告》(编号:CS0308004)、建筑面积计算结果、平面图;13、某公司2003年、2004年、2005年企业所得税年度纳税申报表及附表;14、某公司出具的《关于2005年年度企业所得税申报表部分项目的情况说明》。该组证据用于证明原告的工商、税务等基本情况,其属于被告管辖的纳税人。

第二十组证据:1、《税务稽查任务通知书》;2、待稽查纳税人清册;3、《税务检查通知书》及送达回证(各2份);4、《税务案件行政执法报批申请表》;5、《调取帐薄资料通知书》、调取帐薄资料清单及送达回证;6、《税务事项通知书》及送达回证(各4份);7、某公司出具的《关于提供有关资料的说明》;8、《会计报表》;9、《某房地产公司2002年应纳企业所得税计算表》;10、《责令限期改正通知书》及送达回证;11、《询问通知书》及送达回证(各6份);12、《税务协查函》(2份);13、某公司取得普通发票表;14、《增加税务检查人员通知书》及送达回证;15、介绍信;16、《立案审批表》;17、《税务检查案件提请审理书》;18、税务检查签证(4份);19、《广西某房地产有限公司对城西稽查局税务签证的意见》(3份);20、《补充调查通知书》;21、某公司出具的不予签收2010629日税务签证及内容的说明。该组证据用于证明被告依法查处原告涉税行为。

第二十一组证据:1、南市国税处(20104号《税务处理决定书》及送达回证;2、南市国税罚告(20103号《税务行政处罚事项告知书》及送达回证;3、《听证申请》;4、《税务行政处罚听证通知书》及送达回证;5、《授权主持听证决定书》;6、税务行政处罚听证公告;7、代理委托书;8、《听证笔录》;9、《重大税务案件会同审理表》;10、南市国税罚(20104号《税务行政处罚决定书》及送达回证;11、《税务事项通知书》及送达回证;12、《关于申请税务行政复议纳税担保事项的报告》;13、《协议书》、《南宁市房屋抵押权登记申请书》、纳税担保财产清单、《纳税担保书》及送达回证;14、某公司出具的《关于要求暂不办理纳税担保解押的申请报告》;15、桂国税复决字(2010)第5号《税务行政复议决定书》。该组证据用于证明被告依法对原告作出税务处理和处罚决定。

第二十二组证据:1、《减免资料目录表》,用于证明原告申请减免税应提交资料;2、《企业所得税减免税情况调查表》,用于证明主管税务机关拟同意原告减免2004年企业所得税;3、《关于申请免征企业所得税的报告》,用于证明原告的“世纪商都”项目于2005年完工;4、某公司主要人员名单及职务证明,用于证明原告的法定代表人为莫某锌,会计为邹群;5、《企业所得税减免申请表》,用于证明原告申请减免2004年企业所得税税额为202.79万元;6、“西雅华庭”项目发展纲要,用于证明原告的“世纪商都”项目预计税前利润1922.3万元,税前投资利润率41%,所得税634.3万元,税后利润1288万元,税后投资利润率27%

第二十三组证据:某公司2004年企业所得税年度纳税申报表附表一《销售(营业)收入明细表》、附表二《投资所得(损失)明细表》、附表三《销售(营业)成本明细表》,用于证明原告2004年房地产业务和其它业务收入、投资损失、营业成本均为0元。

第二十四组证据:1、《关于广西某房地产有限公司免征企业所得税问题的请示》(南高国税发(200574号);2、《关于广西某房地产有限公司要求免征企业所得税问题的请示》(南市国税发(2005290号);3、《自治区国家税务局关于免征广西某房地产有限公司企业所得税的批复》(桂国税函(2005663号);4、《南宁市国家税务局关于广西某房地产有限公司免征企业所得税问题的批复》(南市国税函(20051607号)。该组证据用于证明主管税务机关依法办理减免税,被告依法办理减免税审批,广西壮族自治区国家税务局(以下简称自治区国税局)及被告同意原告享受免征2004年企业所得税的税收优惠。

经质证,原告对被告提供的第一、二、三、四、五、六、八九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七组证据的真实性、合法性、关联性无异议;对第七、十八、十九组证据的真实性无异议,但认为与本案无关;对第二十、二十一组证据无异议;对第二十二、二十三、二十四组证据的真实性、合法性无异议,但对关联性有异议。

原告某公司诉称,一、被告重新作出的具体行政行为,违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”的规定。被告第一次、第二次对原告作出的处理、处罚决定先后被自治区国税局撤销后,其第三次作出的处理、处罚决定,除允许原告开发的“世纪商都”项目在完工前实际发生但当时无力支付、后来才支付并取得合法发票的8444215.57元计入成本扣除外,其余所列22项违法事实和理由,均与其第二次作出的处理、处罚决定相同或基本相同。二、被告作出的处理决定认定事实和适用法律、法规错误。(一)被告没有依据国税发(200383号文的规定和计算公式来处理原告“世纪商都”项目的涉税事项,其作出的处理决定是在原告2005年错误纳税申报的基础上采取简单的调增、调减方式计算得出的错误结论,其决定追缴原告2003年、2005年企业所得税1888399.13元、滞纳金1458212.12元并处以罚款887915.10元是错误的。依据国税发(200383号文关于预计营业利润额、可售面积单位工程成本、销售成本的计算公式,原告的“世纪商都”项目2005年度不仅没有利润,且实际亏损4350089.90元。(二)被告作出的处理、处罚决定,对原告2003年应扣除而未扣除的费用不准予扣除,缺乏事实和法律依据。原告于2004年缴纳税款所属期为200312月份的税金及附加261149.18元,2003年分摊的开办费10708.17元。依照国税发(200383号文及《企业所得税暂行条例实施细则》第二十九条第四款规定,未完工的开发产品应计算预售收入的毛利额,扣除相关的期间费用、营业税金及附加后,再计入当期应纳税所得额。国税发(200084号文规定:“权责发生制原则。即纳税人应在费用发生时而不是实际支付时确认扣除。”故被告应将原告2004年实际支付属于2003年发生的税金及应分摊的开办费合计271857.35元,予以税前扣除。在扣除以上费用后,原告2003年不仅没有少缴企业所得税,还亏损9万多元。(三)被告对原告2004年按国税发(200383号文“营业利润率不低于15%”的规定多预缴的企业所得税,不准予在完工年度抵减扣除,违反了国税发(2005200号文“主管税务机关受理纳税人年度纳税申报时,应对企业年度纳税申报表的逻辑性和有关资料的完整性、准确性进行审核,并及时办结企业所得税多退少补或抵缴其下一年度应纳所得税款等事项。”国税发(200979号文“纳税人在纳税年度内预缴企业所得税税款少于应缴企业所得税税款的,应在汇算清缴期内结清应补缴的企业所得税税款;预缴税款超过应纳税款的,主管税务机关应及时按有关规定办理退税,或者经纳税人同意后抵缴其下一年度应缴企业所得税税款。”的规定。原告在2004年多预缴的5363328.26元,应准予在汇算清缴的2005年度抵缴。三、被告作出的处理决定认定“世纪商都”项目2005年完工并以此计算企业所得税有违客观事实。确认“世纪商都”项目完工标准的税法依据是国税发(200383号文。2006年以前没有明确关于产品完工具体标准的规定,国税发(200383号文也没有明确规定,全文只有“完工”二字的表述。工程建设完工了就是完工,就要按规定结算计税成本,结转毛利额,申报当年应纳税所得额。原告多次提供了与区二建公司签订的建设工程施工合同,合同约定“世纪商都”项目2004123日前完工,完工后区二建公司又于2004123日向原告提交了申请竣工验收报告,以及广西壮族自治区糖业供销公司(以下简称广西糖业供销公司)与原告于20041016日签订的交房协议书和该公司于2004128日接收第四层楼的函等一系列证据,证明“世纪商都”项目的完工时间是2004依据就是国税发(200383号文对“完工”的规定。被告坚持认为工程竣工验收合格后才算完工,并以会计制度的会计科目的核算规定来确认“世纪商都”项目的完工时间为2005,是错误的。这使原告2004年应享受的国家有关减免企业所得税的税收政策未能得到落实,造成原告多缴企业所得税。国税函(2010201号文明确规定:“房地产开发企业建造、开发的开发产品,无论工程质量是否通过验收合格,或是否办理完工(竣工)备案手续以及会计决算手续,当企业开始办理开发产品交付手续(包括入住手续)、或已开始实际投入使用时,为开发产品开始投入使用,应视为开发产品已经完工。”“世纪商都”项目的完工时间是2004年,该项目的实际毛利额与预售毛利额之间的差额应计入2004年度应纳税所得额。综上,被告作出的处理、处罚决定认定事实和适用法律错误,程序违法,请求法院依法判决撤销被告作出的南市国税处(20104号《税务处理决定书》。

原告某公司向本院提供了以下证据:

1、南市国税处(20093号《税务处理决定书》,用于证明被告第一次对原告作出处理决定;

2、南市国税罚(20091号《税务行政处罚决定书》,用于证明被告第一次对原告作出处罚决定;

3、《关于对南宁市国家税务局税务处理决定和税务行政处罚决定申请行政复议书》,用于证明原告对被告作出的税务处理、处罚决定不服,第一次向自治区国税局申请行政复议;

4、《听证笔录》(2009113日),用于证明被告第一次举行听证会的笔录;

5、桂国税复决字(2009)第15号《税务行政复议决定书》,用于证明自治区国税局第一次撤销被告对原告作出的税务处理、处罚决定;

6、南市国税处(20101号《税务处理决定书》,用于证明被告第二次对原告作出处理决定;

7、南市国税罚(20101号《税务行政处罚决定书》,用于证明被告第二次对原告作出处罚决定;

8、《关于对南宁市国家税务局重新作出税务行政处理和税务行政处罚决定的申请行政复议书》,用于证明原告对被告重新作出的税务处理、处罚决定不服,第二次向自治区国税局申请行政复议;

9、桂国税复决字(2010)第3号《税务行政复议决定书》,用于证明自治区国税局第二次撤销被告对原告重新作出的税务处理、处罚决定;

10、南市国税处(20104号《税务处理决定书》,用于证明被告第三次对原告作出处理决定;

11、南市国税罚(20104号《税务行政处罚决定书》,用于证明被告第三次对原告作出处罚决定;

12、《关于对南宁市国家税务局再次重新作出的税务处理决定和税务行政处罚决定的申请行政复议书》,用于证明原告对被告再次作出的税务处理、处罚决定不服,第三次向自治区国税局申请行政复议;

13、《听证笔录》(2010726日),用于证明被告第二次举行听证会的笔录;

14、桂国税复决字(2010)第5号《税务行政复议决定书》及送达回证,用于证明自治区国税局第三次作出行政复议决定;

15、《协议书》、《关于申请工程竣工验收的报告》、《交房协议书》、广西糖业供销公司出具的《函》、《商品房买卖合同》(2份),用于证明“世纪商都”项目的完工时间;

16、广西和信税务师事务所有限公司出具的《关于广西某房地产有限公司涉税业务的分析》,用于证明被告第三次作出的税务处理、处罚决定是错误的;

17、某公司2003年、2004年、2005年企业所得税年度纳税申报表及附表,用于证明原告2003年至2005年纳税申报情况;

18、《南宁市国家税务局关于广西某房地产有限公司免征企业所得税问题的批复》(南市国税函(20051607号),用于证明某公司2004年免征企业所得税;

19、《税收通用缴款书》(18份),用于证明原告2003年至2005年缴税情况,2003年缴纳土地增值税8万多元、销售不动产等税18万多元、营业税金及附加261149.18元,2004年已按1300多万元的毛利额预缴了200多万元的企业所得税,并缴纳营业税金及附加3392192.62元,2005年缴纳企业所得税21万多元。

20、《关于下达南宁高新区2005年第一批技术创新项目计划的通知》(高新管字(200571号)及附件《南宁高新区2005年第一批技术创新项目计划表》、记帐凭证,用于证明原告已将政府拨给的394000元投资补助计入资本公积帐目,该款项属政府投资补助,不属于财政补贴。

经质证,被告对原告提供的上述证据1-15171820的真实性、合法性、关联性无异议,但对证据15的证明事项有异议;对证据16的真实性、合法性无异议,但对其关联性有异议;对证据19的真实性无异议,但对其关联性有异议。

被告市国税局辩称,一、根据《税收征管法》第五条、国发(200137号文第五条第(一)项的规定,被告有权对原告的企业所得税进行征收管理,并依法作出本案税务处理决定。二、被告依照《税收征管法》、《税收征管法实施细则》、《企业所得税暂行条例》、《企业所得税暂行条例实施细则》、《税务稽查工作规程》等有关规定,对原告的违法行为,进行立案、调查、取证、审理、决定和送达,作出的税务处理决定符合法定程序。三、被告对原告作出的税务处理决定证据充分、事实清楚。原告2003年、2005年违反规定计算和申报应纳税所得额,2003年应调增企业所得税应纳税所得额13941281.62元,调减8905162.51元;2005年应调增企业所得税应纳税所得额15365517.43元,调减9818607.49元。根据《企业所得税暂行条例实施细则》第五十六条的规定,原告2003年实际调增应纳税所得额5036119.11元,2005年实际调增应纳税所得额5546909.94元。原告2003年利用不符合规定的5张发票入帐,列支固定资产并计提折旧,不能扣除,故原告2004年应调增应纳税所得额154285.92元。四、被告对原告作出的税务处理决定适用法律依据正确。被告适用《企业所得税暂行条例》第三条、第四条的规定,追缴原告2003年、2005年企业所得税正确;适用《税收征管法》第三十二条、《企业所得税暂行条例》第十五条的规定,向原告征收所追缴的企业所得税的滞纳金正确;依据《税收征管法》第六十三条的规定,认定原告的行为构成偷税正确;依据《企业所得税暂行条例》第四条的规定,免征原告2004年企业所得税正确。五、原告诉讼请求的理由不成立。(一)原告认为被告以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为的理由不成立。首先,认定的事实不同。南市国税处(20101号处理决定和南市国税处(20104号处理决定对原告2005年“销售成本”、“业务招待费”、“其他纳税调整增加项目调整业务宣传费”的认定均不同。且4号处理决定认定原告2005年违法事实中的第1518项事实与1号处理决定认定的数额也不同。其次,作出的处理不同。1号处理决定和4号处理决定认定原告2003年、2005年应纳税所得额不同,追缴税款额也不同。(二)原告认为被告作出的税务处理决定认定事实和适用法律法规错误的理由不成立。1、原告计算和纳税申报的法律义务。根据《企业所得税暂行条例》第九条的规定,原告负有按照税收规定计算纳税的义务;根据《企业所得税暂行条例实施细则》第五十六条的规定,原告负有正确计算纳税的义务;根据《税收征管法》第十九条、《发票管理办法》第二十二条的规定,原告负有利用合法有效凭证记帐、核算的义务;根据《税收征管法》第二十五条、国税发(200084号文第三条的规定,原告负有申报真实、合法的义务;根据国税发(1998182号文第十一条的规定,原告负有依法如实填写纳税申报表的义务。2、原告推脱其计算纳税和纳税申报义务。根据《税收征管法实施细则》第九条、《税务稽查工作规程》第一条的规定,被告的税务稽查是对原告履行纳税义务进行检查和处理,检查核对原告计算纳税和纳税申报是否存在错漏、是否违法,而不是代替原告计算和申报企业所得税。原告推脱其计算纳税和纳税申报义务,将其归为被告义务,认为“被告没有依据国税发(200383号文的规定和计算公式来处理原告‘世纪商都’项目的涉税事项”,明显违反法律规定。3、原告承认其违反规定计算纳税和纳税申报。原告认为“被告的处理决定是在原告2005年错误纳税申报的基础上采取简单的调增、调减方式计算得出的错误结论”。根据上述规定,原告有依法计算纳税和纳税申报的义务,且其已计算纳税和纳税申报。原告经被告处理后,承认其2005年纳税申报“错误”,实际上是承认其2005违反规定计算纳税和纳税申报。4、原告主张企业所得税纳税的计算方法错误。原告计算2005年所得税的方法错误:其一,《企业所得税暂行条例》第三条规定:“纳税人应纳税额,按应纳税所得额计算,税率为百分之三十三。”第四条规定:“纳税人每一纳税年度的收入总额减去准予扣除项目后的余额为应纳税所得额。”原告主张只适用国税发(200383号文计算企业所得税是以偏概全。且83号文是《企业所得税暂行条例》的下位法,下位法不能违反上位法规定。其二,《企业所得税暂行条例》第四条规定,应纳税所得额=纳税年度的收入总额-准予扣除项目。而原告主张实际毛利额减去预售毛利额、预缴毛利额,再加收入,再减收入的计算方法逻辑错误,违反上述规定。其三,原告的计算方法是纳税人在计算纳税和纳税申报阶段适用,而本案税务处理决定是在原告计算和申报行为完成后对其违法行为进行纠正和处理,即通过纳税调整纠正和处理违法行为。原告将其计算和申报阶段的计算方法强加到税务机关的纳税调整环节,属计算阶段错误。5、国税发(1998182号文第四条规定:“企业所得税汇算清缴,应以企业会计核算为基础,以税收法规为依据。”据此,会计核算是企业所得税汇算清缴和计算企业所得税的基础。原告否定会计核算在企业所得税处理中的作用是错误的。6、原告主张其2003年应扣除而未扣除的税金及附加,本案税务处理决定对此未作认定和处理,与本案无关。(三)原告主张“世纪商都”项目开发完工时间为2004年的理由不成立。关于建筑工程完工和建设工程的会计处理,《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第四十九条、《建设部关于规范房地产开发企业开发建设行为的通知》(建住房(200244号)第七条、《中华人民共和国会计法》第二十五条、财政部《房地产开发企业会计制度》第135号科目“开发产品”处理等已作出明确规定。原告按照建筑、会计、税收法律法规规定,确认“世纪商都”项目开发完工时间为2005年。根据国税发(200383号文第二条规定:“房地产开发企业采取预售方式销售开发产品的,其当期取得的预售收入先按规定的利润率计算出预计营业利润额,再并入当期应纳税所得额统一计算缴纳企业所得税,待开发产品完工时再进行结算调整。”原告2004年未确认“世纪商都”项目开发完工,并在当年企业所得税申报中申报“销售(经营)成本”为0元;2005年确认项目开发完工,结转开发成本,并在2005年企业所得税申报中申报“销售(经营)成本”45938059.93元。南宁市建设委员会工程竣工验收备案室200877日出具的《证明》载明“世纪商都”项目于2005121日已进行竣工监督验收为合格工程,并于2006421日办理工程“竣工备案”相关手续。建筑工程主管部门也确认“世纪商都”项目开发完工时间为2005。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第(一)项的规定,该《证明》的证据效力要优于原告的《商品房买卖合同》等其他书证。六、原告的诉讼时效需要谨慎审查。综上所述,被告作出的本案税务处理决定,证据确凿,事实清楚,适用法律、法规正确,符合法定程序,请人民法院依法判决维持。

经庭审质证,本院对原告及被告提供的证据作如下确认:一、原告提供的《关于广西某房地产有限公司涉税业务的分析》,系广西和信税务师事务所有限公司针对原告与被告之间的涉税争议业务所作的分析报告,不宜作为本案的定案依据;原告提供的两份《听证笔录》,均无听证主持人、记录人、当事人等的签字,其真实性无法确认,故不作为本案的定案依据;原告提供的其他证据来源合法,且与本案具有关联性,可以作为本案的定案依据。二、被告提供的“西雅华庭”项目发展纲要,因与本案无关,故不作为本案的定案依据;被告提供的其他证据来源合法,且与本案具有关联性,可以作为本案的定案依据。

经审理查明:原告某公司成立于200228日,经营范围包括房地产开发(凭资质证经营)、建筑材料(除危险化学品及木材)购销。

20037月,原告与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司签订《协议书》,将其位于南宁市金浦路7号的“西雅华庭”商住楼项目工程(后更名为“世纪商都”项目)发包给该公司承建。根据南宁市建设委员会工程竣工验收备案室出具的《证明》,“世纪商都”项目工程于2005121日进行竣工监督验收为合格工程,并于2006421日办理了工程竣工备案相关手续。

2006615日至20081223日,被告市国税局对原告200311日至20051231日期间企业所得税执行情况和取得发票情况进行检查。经检查认为,原告在2003年至2005年期间,存在使用不符合规定的发票作为原始凭证入帐并据此列支费用和计提折旧,未按规定调整业务招待费、业务宣传费、广告费、工资、职工福利费、职工工会经费、职工教育经费,未按规定计算预计营业利润额,提前结转并申报销售成本,多申报销售成本、营业税金及附加、固定资产折旧、利息净支出、租金净支出、税金等多项违法行为,遂于2009616日作出南市国税处(20093号税务处理决定,追缴原告2003年少缴企业所得税58229.05元、2005年少缴企业所得税4435724.34元并加收滞纳金2200820.99元;对原告调增的2004年应纳税所得额154285.92元免征企业所得税。同时作出南市国税罚(20091号税务行政处罚决定,对原告2003年少缴企业所得税58229.05元的行为处以罚款29114.53元;对原告2004年使用不符合规定的发票作为提取折旧的依据,造成多提折旧(即多列费用)的行为,即编造虚假计税依据的行为,责令原告限期改正,并处以5000元罚款;对原告2005年少缴企业所得税4435724.34元的行为处以罚款2217862.17元。

原告不服,向自治区国税局申请行政复议。自治区国税局于20091113日作出桂国税复决字(2009)第15号税务行政复议决定,以原告自行向主管税务机关申报企业所得税所确认的“世纪商都”项目完工时间,与其在行政复议期间提交的将“世纪商都”项目第四层交付给广西糖业供销公司使用时间的函内容相矛盾,应对函件相关情况进行核实为由,撤销被告作出的处理和处罚决定,并责令被告重新作出具体行政行为。

201018日,被告重新作出南市国税处(20101号税务处理决定,认为原告向复议机关提交函件的内容与实际不符,原告对“世纪商都”项目完工时间已确认在2005年,对原告要求变更完工时间到2004年的意见不予采纳,决定追缴原告2003年少缴企业所得税58229.05元、2005年少缴企业所得税4435724.34元并加收滞纳金2200820.99元;对原告调增的2004年应纳税所得额154285.92元免征企业所得税。同时作出南市国税罚(20101号税务行政处罚决定,对原告取得不符合规定的发票作为原始凭证入帐,在2003年、2004年、2005年提取折旧和列支费用的行为,即未按规定取得发票的行为,责令限期改正,并处以5000元罚款;对原告2003年少缴企业所得税52838.47元的行为处以罚款26419.24元;对原告2005年少缴企业所得税4318545.99元的行为处以罚款2159273.00元。

原告仍不服,再次向自治区国税局申请行政复议。自治区国税局于201061日作出桂国税复决字(2010)第3号税务行政复议决定,以被告重新作出的处理、处罚决定中“2005年存在的违法事实”之第10项、第11项认定应调增原告应纳税所得额(业务招待费项目)共计783836.01元错误以及被告询问银凯糖业供销有限公司办公室主任梁代强的笔录中只有记录人签名、没有询问人签名、证据形式存在瑕疵为由,撤销被告作出的处理和处罚决定,并责令被告重新作出具体行政行为。

2010730日,被告再次重新作出南市国税处(20104号税务处理决定,认为“世纪商都”项目于2005121日竣工验收合格,原告在2005年对其完工时间的确认以及进行的会计处理和申报企业所得税行为,符合《房地产开发企业会计制度》关于“开发产品”会计科目的核算规定,未发现与税收规定相抵触,对原告要求变更项目完工时间到2004年的意见不予采纳,决定追缴原告2003年少缴企业所得税57918.85元、2005年少缴企业所得税1830480.28元并加收滞纳金1458212.12元;对原告调增的2004年应纳税所得额154285.92元免征企业所得税。同时作出南市国税罚(20104号税务行政处罚决定,对原告取得不符合规定的发票作为原始凭证入帐,在2003年、2004年、2005年提取折旧和列支费用的行为,即未按规定取得发票的行为,责令限期改正,并处以5000元罚款;对原告2003年少缴企业所得税52528.27元的行为处以罚款26264.14元;对原告2005年少缴企业所得税1713301.93元的行为处以罚款856650.96元。

原告仍不服,第三次向自治区国税局申请行政复议。自治区国税局于20101110日作出桂国税复决字(2010)第5号税务行政复议决定,维持被告作出的南市国税处(20104号税务处理决定和南市国税罚(20104号税务行政处罚决定。原告于20101111日收到复议决定书后,因对复议决定不服,遂向本院提起行政诉讼,并提出前述的诉讼请求,被告则答辩如前。

另查明,经报自治区国税局同意,被告于20051024日作出《南宁市国家税务局关于广西某房地产有限公司免征企业所得税问题的批复》(南市国税函(20051607号),同意原告从200411日起至20041231日止免征企业所得税。

本院认为:根据《税收征管法》第五条第一款“国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。”及《国务院关于印发所得税收入分享改革方案的通知》(国发(200137号)“……自改革方案实施之日起新登记注册的企事业单位的所得税,由国家税务局征收管理,……”的规定,被告市国税局具有对其管辖范围内企事业单位的所得税进行征收管理的法定职责,有权作出本案税务处理决定。

关于原告起诉是否超过法定期限的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定:“申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。……”原告于20101111日收到自治区国税局作出的桂国税复决字(2010)第5号税务行政复议决定书后,于20101125日向本院提起行政诉讼,未超过法律规定的起诉期限。

关于被告作出本案税务处理决定是否属于以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为的问题。被告作出的本案税务处理决定,系经两次复议撤销原税务处理决定后第三次作出的处理决定。相比此前两次处理决定,本案税务处理决定无论是对原告某公司应调整的应纳税所得额的认定,还是最后决定对原告追缴的企业所得税及加收的滞纳金,数额均有所不同,实际上是大幅减少了追缴原告企业所得税及加收滞纳金的数额,故不属于以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。原告认为被告重新作出的税务处理决定违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”的规定,理由不成立,不予支持。

关于被告对“世纪商都”项目完工时间的处理是否正确的问题。《税收征管法》第二十五条第一款规定:“纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报,报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。”《国家税务总局关于房地产开发有关企业所得税问题的通知》(国税发(200383号)规定:“预售开发产品完工后,企业应及时按本通知第一条规定计算已实现的销售收入,同时按规定结转其对应的销售成本,计算出已实现的利润(或亏损)额,经纳税调整后再计算出其与该项开发产品全部预计营业利润额之间的差额,再将此差额并入当期应纳税所得额。”根据上述规定,原告作为纳税人,有如实申报纳税的义务,对其预售开发的“世纪商都”项目,应在项目完工后及时按规定申报当期应纳税所得额。本案中,原告将“世纪商都”项目的完工时间确定为2005年并在此基础上进行了纳税申报,这在其向被告填报的2004年、2005年企业所得税年度纳税申报表中反映为:2004年申报的销售(营业)收入和销售(营业)成本均为02005年申报的销售(营业)收入为71902861.00元,申报的销售(营业)成本为45938059.93元。原告对该事实亦表示认可。国税发(200383号文对预售开发产品完工的具体标准未作出明确规定,这使得企业在确认产品完工时间及申报纳税时具有一定的灵活性。原告将其预售开发的“世纪商都”项目完工时间确认为2005年并在此基础上进行纳税申报,与其记帐凭证反映的项目竣工年度相对应,也与项目竣工验收合格的时间相符,并未发现与国税发(200383号文及原告申报纳税时的其他税收管理规定相抵触。原告在完成2004年、2005年企业所得税纳税申报后,在被告对其200311日至20051231日期间企业所得税执行情况和取得发票情况进行检查时,又主张应按“世纪商都”项目实际交付使用的时间确定该项目的完工时间为2004年,并重新计算及申报企业所得税,于法无据。故,被告在本案税务处理决定中对原告要求变更“世纪商都”项目完工时间为2004年的意见不予采纳,并无不当。原告提出应适用《国家税务总局关于房地产开发企业开发产品完工条件确认问题的通知》(国税函(2010201号)确定“世纪商都”项目的完工时间,对此,生效的南宁市中级人民法院(2012)南市行终字第87号行政裁定已明确该通知对本案不具有溯及力,故对原告的主张,不予支持。

关于违法事实的认定问题。被告在本案税务处理决定中,对原告2003年、2005年的税务违法事实分别作了认定,经审查,存在以下问题:

其一,被告在认定原告2003年存在的违法事实时,其中第3目认定原告2003年职工工会经费支出3392.72元,职工教育经费支出2544.55元,根据《企业所得税暂行条例》第六条第二款第(二)项、第(三)项及《财政部、国家税务总局关于调整计税工资扣除限额等有关问题的通知》(财税字(1999258号)第一条规定,2003年允许税前扣除的工资125600元、职工工会经费1884元、职工教育经费2512元,职工工会经费、职工教育经费分别超过税前扣除标准1508.72元、32.55元。然,根据《企业所得税暂行条例》第六条第二款第(三)项规定,纳税人的职工工会经费、职工福利费、职工教育经费,分别按照计税工资总额的百分之二、百分之十四、百分之一点五计算扣除。依据该扣除标准及被告认定原告2003年允许税前扣除的工资125600元计算,原告2003年允许税前扣除的职工工会经费应为2512元(125600元×2%),职工教育经费应为1884元(125600元×1.5%),职工工工会经费、职工教育经费分别超过税前扣除标准880.72元(3392.72元-2512元)、660.55元(2544.55元-1884元)。被告的上述认定与根据其计算标准计算出的数额不符,本院不予认可。

其二,被告在认定原告2005年存在的违法事实时,其中第1目认定原告本期申报销售成本45938059.93元,核实实际发生数为53603871.1545159655.588444215.57)元,根据已售完工产品比例,允许扣除成本为49974889.07元,调减应纳税所得额4036829.14元。然,经查被告提供的证据材料,被告所认定的原告销售成本实际发生数的其中一笔,即8444215.57元,并无相应的证据证实。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定:“在行政诉讼中,被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状,并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”被告在本案中未能举证证实原告在2005年实际发生了销售成本8444215.57元,对此应认定为被告作出的该项认定没有证据,被告在此基础上计算出的原告2005年允许扣除成本49974889.07元并调减应纳税所得额4036829.14元依法不能成立,不予认可。

其三,被告在认定原告2005年存在的违法事实时,其中第18目认定原告2005年帐上反映的职工工会经费4053.02元、职工教育经费3794.03元、社会保险缴款77553.22元。然,经查被告提供的原告2005年管理费用明细帐,其上记载原告2005年工会费3794.03元、教育费4053.02元。被告对该两项费用的认定与原告的帐册记载不符,应予纠正;被告认定原告2005年帐上反映的社会保险缴款77553.22元,经查未能找到与该款项对应的帐册记载。被告对该款项的认定未能提供相应的证据证实,本院不予认可。

关于法律适用问题。被告在最终作出的处理决定中,对原告2003年、2005年的违法行为分别作了处理,经审查,存在以下问题:

其一,被告在第(一)项处理决定中,认定原告2003年第12356目所列的违法行为,实际调增2003年应纳税所得额5036119.11元,抵减2003年度申报亏损4860607.43元后,2003年实际应纳税所得额175511.68元,造成2003年少缴企业所得税57918.85元;2005年第234567810121618192021目所列的违法行为,实际调增2005年应纳税所得额5546909.94元,造成2005年少缴企业所得税1830480.28元,根据《税收征管法》第六十三条第一款规定,予以追缴。然,《税收征管法》第六十三条第一款规定:“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐薄、记帐凭证,或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”据此,《税收征管法》对纳税人偷税行为的认定,具体分为三种情形:一是伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐薄、记帐凭证;二是在帐簿上多列支出或者不列、少列收入;三是经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报。纳税人只有采取这三种手段不缴或者少缴应纳税款的,才以偷税论处。被告在本案税务处理决定中,对原告2003年、2005年存在的违法事实分别作了罗列,但该种罗列仅限于对原告应调整而未调整应纳税所得额造成少缴企业所得税等违法事实的列举,缺乏对原告行为手段性质的明确定性。即,原告少缴企业所得税所采取的手段方法是否符合上述三种情形以及属于上述三种情形的哪一种,被告未作认定。被告在对原告少缴企业所得税的情形是否符合偷税的定义缺乏明确认定的情形下,仅依据原告少缴企业所得税的事实,即适用《税收征管法》第六十三条第一款的规定对原告进行处理,属认定事实不清,适用法律错误

其二,被告在第(一)项处理决定中,对原告2003年第12356目所列的违法行为造成少缴的企业所得税57918.85元,决定根据《税收征管法》第六十三条第一款的规定予以追缴。《税收征管法》第六十三条第一款规定是对纳税人偷税行为的认定与处理,即被告在第(一)项处理决定中,对原告2003年第12356目所列的违法行为,是以偷税论处的。然,被告在其后第(三)项处理决定中,认定原告2003年第2356目所列的违法行为,造成2003年少缴企业所得税52528.27元,根据《税收征管法》第六十三条第一款规定,上述行为已构成偷税,对偷税的行政处罚另行文处理。即,被告在第(三)项处理决定中,并未将原告2003年第1目所列违法行为定性为偷税行为。显然,被告对原告同一违法行为的定性,前后不一。且被告在第(三)项处理决定中,认定原告2005年第234567810121618192021目所列的违法行为,造成2005年少缴企业所得税1830480.28元,根据《税收征管法》第六十三条第一款规定,上述行为已构成偷税,对偷税的行政处罚另行文处理。通过对比被告对原告2003年、2005年违法事实的认定,原告2003年第1目与2005年第21目所列违法行为,实际上均为原告使用不符合规定的发票作为原始凭证入帐,据此在2003年列支销售费用8250.00元并计提折旧8085.10元,在2005年提取折旧154285.92元。即,原告2003年第1目与2005年第21目所列违法行为,实为性质相同的违法行为。但被告在第(三)项处理决定中,认定2005年第21目所列违法行为为偷税行为,未认定2003年第1目所列违法行为为偷税行为。显然,被告对原告同种违法行为的定性,相互矛盾。被告在对原告的违法行为是否构成偷税缺乏准确定性的情形下,即适用《税收征管法》第六十三条第一款的规定对原告进行处理,属认定事实不清,适用法律错误。

综上所述,被告对原告2003年、2005年违法事实的认定及处理,事实不清,证据不足,适用法律错误,故其决定追缴原告2003年、2005年少缴的企业所得税及加收的滞纳金依法不能成立,对其作出的南市国税处(20104号税务处理决定第(一)、(二)、(三)项,依法予以撤销;被告对原告2004年违法事实的认定,有相关票据、凭证、明细分类帐、复函等证据证实,事实清楚,证据确凿。因原告2004年享受免征企业所得税的税收优惠,故被告对原告2004年违法行为调增的应纳税所得额154285.92元免征企业所得税,并决定对该违法行为的行政处罚另行文处理,合法有据,对其作出的南市国税处(20104号税务处理决定第(四)项,依法予以维持。为此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)、第(二)项第12目的规定,判决如下:

一、撤销被告南宁市国家税务局2010730日作出的南市国税处(20104号税务处理决定第(一)、(二)、(三)项;

二、维持被告南宁市国家税务局2010730日作出的南市国税处(20104号税务处理决定第(四)项。

案件受理费50元,由原告广西某房地产有限公司负担15元,由被告南宁市国家税务局负担35元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状,并按对方当事人的人数提供副本,上诉于南宁市中级人民法院,同时在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费50元,款汇:南宁市中级人民法院诉讼费专户,开户行:中国农业银行古城支行南宁市竹溪分理处,帐号:010201011887017。逾期不交也不提出缓交、减交和免交申请的,按自动撤回上诉处理。

长:

员: 黄惠芳

代理审判员: 韦伟杰

二O一四年一月二十日

员:

【源自中国裁判文书网:http://wenshu.court.gov.cn




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